§II. Garanties de retenues de garanties (retention money bond)
Cette caution en anglais est appelée « retention money bond ».
Sa principale fonction est de protéger le bénéficiaire après la prestation de service ; ou la livraison de la marchandise voire l’exécution de ses obligations. Le donneur d’ordre, peut donc être redevable vis à vis de son client malgré la des travaux.
A. fonction économique de Garanties de retenues de garanties
Il est toujours coutumier de penser que dès la livraison de la marchandise ou la fin de la prestation de service, les obligations synallagmatiques entre les parties prennent fin ; le contrat étant désormais sans objet. Cependant, malgré cette livraison, l’exportateur peut rester redevable de son client d’un double point de vue :
L’importateur peut accuser réception des marchandises ou des services et émettre des réserves. Dans ce cas, l’exportateur doit effectuer les réparations nécessaires
Au titre du contrat. A cet effet, l’exportateur doit une garantie concernant l’absence de vices ou anomalies des équipements livrés ou montages opérés et ce durant une période pouvant aller jusqu’à plusieurs années après la fin des travaux.
Le client conserve une retenue de garantie généralement de 5 à 10% des sommes dues à titre de sûreté des deux garanties qui vont ainsi survivre au contrat. Contrairement, à cela l’exportateur préfère être payé totalement. La solution conforme aux intérêts des deux parties à été trouvée dans la mise en place d’une garantie de retenue de garantie. Deux techniques permettent d’aboutir à un tel résultat :
A l’issue de la livraison, la garantie de bonne fin ou de bonne exécution est libérée en grande partie mais jamais totalement (généralement 95%) et les 5% restant auront pour fonction, pendant une période maintenance.
Cette est généralement prévue dans une garantie de bonne exécution, d’ailleurs réductible, et qui se transforme en garantie de retenue de garantie.
· Exemple de rédaction d’une « performance bond » réductible et prévoyant une «retention money bond».
« Au fur et à mesure de la réception provisoire de l’ouvrage objet du contrat n° , le garant pourra demander, par simple lettre, que le montant couvert par la garantie irrévocable, soit diminuée diminué de la valeur de l’ouvrage considéré.
Toutefois, dès que le montant ce montant couvert, sera égal à 5% du montant maximal couvert par la garantie irrévocable ; ledit montant ne sera plus susceptible d’être réduit pour toute la durée de la garantie de bien facture du dernier ouvrage réceptionné ; étant précisé que chaque ouvrage est garanti pour x années contre tout défaut ou vice de construction ».
Cette garantie est parfois prévue par le législateur. En France, la loi 16/07/1971 sur les marchés privés de travaux régis la matière. Il en est de même pour la plus part des PVD généralement importateurs ou, clients des entreprises occidentales.
Ainsi dans les codes des marchés publics Algérien il est stipulé que « le partenaire contractant est tenu de fournir une caution de bonne exécution du marché, d’au moins 5% de son montant, transformé en garantie de retenue de garantie ».
· Les autres types de garanties.
Par ailleurs, le commerce international connaît d’autres types de garanties en dehors des garanties traditionnelles ci-dessus.
Pour des raisons de fréquence d’utilisation et e leur intérêt économique, il conviendra de s’arrêter uniquement à deux garanties.
Ø Les garanties de découvert local
cette garantie doit être apportée par l’exportateur et déposée dans une banque locale. Cette sûreté permet de rassurer les autorités locales quant à la capacité de l’exportateur de couvrir tous les frais des employés et sous traitants locaux utilisés par le prestataire de service.
Elle permet également de couvrir par ailleurs tout découvert éventuel auprès des banques locales que ferait l’exportateur lors de l’exécution Du contrat.
Ø Des garanties de paiement (payment bond)
elles sont essentiellement pratiquées en Amérique du Nord. Elles garantissent que l’entreprise exportatrice paiera les dettes qu’elle aura contracté, pour l’exécution du marché à l’égard des salariés, fournisseurs et sous-traitants locaux.
Aux USA cette garantie est appelée« payment bond provisions »; et elle garantit les fournisseurs et sous-traitants locaux, dans le cadre d’un «public works » excédant 2000USD
Ø Les performance bond de type Anglo-américain.
La caractéristique des garanties bancaires en Europe, consiste en ce que une banque ou, une compagnie d’assurance, promet de payer à l’importateur bénéficiaire une somme d’argent déterminée, pour le cas où l’exportateur n’exécuterait pas ses obligations contractuelles.
Il est cependant possible qu’un garant s’oblige à exécuter comme telle, la prestation promise par l’exportateur à l’importateur. Dans ce cas d’espèce, on parle de performance bond de type américain, généralement délivrée par une compagnie d’assurance spécialisée. Cette entité est appelée «bonding company» ou «surety company». Cette compagnie garantit au bénéficiaire qu’il obtiendra effectivement la bonne exécution de la prestation conformément aux clauses contractuelles.
Lorsque l’exportateur n’exécute pas son obligation, la «bonding company» a, en règle générale, le choix entre plusieurs possibilités.
¨ Elle peut inviter le bénéficiaire à choisir un nouveau producteur ou un nouveau fournisseur. Les dépenses supplémentaires étant à la charge du garant.
¨ Le garant peut conclure un contrat dit «take-over agreement» avec un nouveau fournisseur ou un nouveau producteur. La bonding Company se substitue ainsi à l’importateur, pour les paiements qui seront effectués en faveur du nouveau producteur. Par ailleurs, elle a droit à tous les paiements dus par l’importateur ou encore exigibles au titre de du contrat de vente ou de prestation de service.
¨ Le garant peut conclure directement un contrat en vue de l’exécution ou de la livraison qui n’ont pas encore été effectuées. Cette exécution se fait par l’intermédiaire d’un nouveau producteur agrée par l’importateur.
Ces «performance» bond de type Anglo-américain, établissent à la charge du garant des obligations de livraison, ou de bonne exécution du contrat commercial.
Le montant correspond de manière générale à la valeur totale de l’opération contractuelle qu’il faut garantir.
§ III. L’intervention d’une seconde banque.
L’intervention d’une seconde banque située dans le pays de l’importateur, est fréquente dans les relations commerciales internationales. Cela est d’ailleurs nécessaire pour faciliter la transaction commerciale notamment pour la mise en place de la garantie bancaire.
Cela dit, la position de cette seconde banque varie en fonction du caractère direct ou indirect de la garantie.
I. La garantie directe.
A. Notification de la garantie.
Tout comme dans le crédit documentaire la seconde banque peut avoir une fonction simplement notificatrice. Dans le cadre des garanties bancaires internationales, la seconde banque interviendra simplement pour aviser l’importateur de la mise en place en sa faveur d’une garantie par la première banque (garante située dans le pays de l’exportateur).
La seconde banque ne prend aucun engagement personnel, ni même de paiement vis à vis de l’importateur. Dans ce cas on parle de garantie directe.
L’activité de la seconde banque consiste dans la notification de la garantie au bénéficiaire, ainsi que dans la réception des réquisitions de paiements émanant de ce dernier, qu’elle transmettra à la banque garante.
Elle peut le cas échéant, constater que le bénéficiaire set dûment représenté lors de l’appel de la garantie, et elle certifie l’authenticité de sa signature dans la réquisition de paiement.
Par ailleurs la seconde banque peut délivrer à l’importateur, le montant de la garantie mis à sa disposition par la première banque. De façon exceptionnelle la seconde banque peut elle-même procéder au paiement, sur sa propre décision, au nom et pour le compte de la banque garante.
B. Confirmation de la garantie.
La seconde banque peut prendre des engagements personnels vis à vis du bénéficiaire. En effet, elle peut confirmer la garantie directe émise par la première banque, c’est à dire comme en matière de crédit documentaire, assumer une obligation de garantie propre, en ajoutant son obligation à celle de la banque garante.
Ces deux obligations sont distinctes et se superposent. Le bénéficiaire importateur, devient ainsi créancier de ces deux institutions distinctes.
La responsabilité des deux banques débitrices est dite «in solidum», c’est à dire que lesdites institutions sont deux débiteurs solidaires. Le bénéficiaire en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution de tout ou partie du contrat de base relative à dispose à son choix, sauf clause contraire de domiciliation de paiement, d’une prérogative d’action contre l’une des deux banques. Celle qui sera assignée, pourra agir à son tour contre l’autre banque par une action subrogatoire.
La confirmation de la garantie est rare en pratique, car les dispositions législatives des pays importateurs exigent la plus part du temps que la garantie soit délivrée par une banque locale. Dans ce cas on parle de garantie indirecte.
II. La garantie indirecte.
On parle garantie indirecte, lorsque la banque garante sur requête de l’exportateur(donneur d’ordre), donne mandat à une seconde banque étrangère(généralement domiciliée dans le pays de l’importateur), de délivrer une garantie propre soumise, à la loi de la seconde banque.
Dans cette hypothèse, la première banque ne délivre pas directement sa garantie à l’importateur. Ces garanties indirectes sont les plus répandues dans les activités internationales. Elles représentent 50% de toutes les garanties délivrées dans le commerce international.
Généralement, les autorités des pays importateurs exigent que les garanties soient émises par des banques domiciliées sur leurs territoires, notamment lorsque le bénéficiaire est une entité étatique ou l’un de ses démembrements.
Or il est acquit que la plus part de ces marchés internationaux sont des contrats d’états. Ceci explique la nécessité et la fréquence des garanties indirectes dans les activités internationales.
Cette exigence des importateurs s’explique par le fait qu’il deviendra (grâces aux garanties indirectes) créancier d’une banque de son propre pays ; et les rapports entre cette seconde banque et lui sont soumis à la loi du for.
En cas de mauvaise exécution du contrat de base il pourra agir en garantie au sein d’un système juridique qu’il connaît. Ce mécanisme lui permet également d’éviter le cas échéant, toutes les éventuelles contraintes légales restreignant les transferts de devises.
En pratique lors de la construction d’une usine clé en main en Turquie, une banque Française CLY, donne l’ordre à CLT d’ouvrir une garantie en faveur de l’état Turque(importateur). En cas d’appel de la garantie par le bénéficiaire, l’état Turque en l’espèce, CLT doit se retourner contre CLY lors d’une action en responsabilité contractuelle en remboursement.
En général, les banques ne vont pas jusqu’au règlement juridictionnel de ces contentieux, et le remboursement a lieu sans heurt dans le respect de la coutume et des relations d’affaires existant entre les deux parties.
La seconde banque pour éviter tout éventuel heurt exige dans les garanties indirectes, la délivrance d’une contre-garantie « counter guaranty, indemnity ». Elle s’assure ainsi le remboursement de sa créance contre la première banque.
§ VI. Le mode de mise en œuvre des garanties.
Le mode mise en œuvre des garantie diffère selon la nature de la garantie.
En effet, la garantie est à première demande ou documentaire.
Dans le cas de la garantie documentaire, l’appel ou la mise en œuvre doit être justifiée, accompagnée par des documents ou certificats d’experts attestant l’inexécution de tout partie du contrat.
Contrairement à ces garanties conditionnelles, l’appel des garantie à première demande est synonyme de paiement par la banque qui prête sa signature. Cette garantie inconditionnelle est de loin la plus pratiquée dans les affaires internationales ; parce qu’elle est très protectrice des importateurs.
La question étudiée de façon détaillée dans le second chapitre ( les risques d’appel abusif des garanties).
Conclusion :
Les engagements par signature apportent à leurs bénéficiaires la sécurité d’une signature bancaire, l’assurance de recevoir les sommes qui leur sont dues, même si le donneur d’ordre ne les règle pas, s’y refuse ou en est incapable.
Ainsi, la gestion de trésorerie se trouve facilitée car l’entreprise peut décaler certains paiements ou substituer à des décaissements ces engagements, même si la banque se contente uniquement de prêter sa signature et s’engage à payer en cas de défaillance de l’une des parties au contrat.
Ces opérations bancaires à l’international, permettent non seulement de garantir les marchés commerciaux, mais ils servent également à couvrir des obligations vis-à-vis d’administrations étrangères. Ces concours accordés à des entreprises nationales engagées parfois dans des contrats d’états rendent encore plus incertains la portée de ces opérations dans un environnement international déjà volatile.
Chapitre 1 : Les opérations internationales de crédit par signature
Partie I : Les opérations de crédit par signature : l’engagement bancaire dans la volatilite des affaires internationales
La gestion des risques internationaux dans les opérations de crédit par signature
CREDIT PAR SIGNATURE – PARIS GRADUATE SCHOOL OF MANAGEMENT
MASTERS ECOLE SUPERIEURE DE GESTION – COMMERCE ET FINANCE INTERNATIONAL
