L’élaboration d’une licence contractuelle et les phonogrammes

L’élaboration d’une licence contractuelle et les phonogrammes

Section 3 – Des négociations en cours : l’élaboration d’une licence contractuelle

Face aux incertitudes quant à la viabilité du système actuel de licence légale, des négociations ont été amorcées entre les chaînes et les producteurs. Le déroulement et le contenu de ces tractations sont bien entendu tenus secret par les intéressés.

Nous savons cependant que trois chaînes hertziennes (dont les chaînes et ) et la SPPF y participent (contactée, la SCPP n’a pas souhaitée répondre à nos questions). Il s’agissait pour les différents protagonistes du système de redéfinir les contours de la licence légale au lendemain de la décision du 29 janvier 2002.

La Cour de cassation emploie dans cet arrêt le terme « d’incorporation » (repris par la suite dans son arrêt du 19 novembre 2002), sans en donner de définition précise1. Nous avons vu les différentes interprétations qui en ont été faites.

Pour les plus pessimistes, la licence légale ne s’appliquerait plus à la télévision (du moins concernant l’exonération du droit d’autorisation des ayants-droit, puisque en pratique les chaînes s’acquittent toujours de la rémunération équitable), pour d’autres elle continuerait de s’appliquer concernant la seule diffusion des programmes contenant un ou plusieurs phonogrammes mais tout acte de reproduction préalable serait soumis au droit exclusif.

En pratique, la SPRE indique que les chaînes de télévision ont continué de payer une rémunération équitable en 2002 et 2003. La question qui se pose alors est de savoir la nature des droits qui sont ainsi acquittés.

La détermination d’une ligne de partage. Nous appuierons une nouvelle fois nos travaux sur les recherches menées concomitamment par les chaînes et , à l’initiative desquelles les négociations furent entamées.

Au cours de ces négociations, fut établie une « ligne de partage entre les utilisations de phonogrammes du commerce dans les programmes qui demeureraient régis par la licence légale de l’article L. 214-1 du CPI et utilisations de phonogrammes du commerce qui donnent ou devront donner lieu désormais, à l’obtention d’une autorisation au titre des droits exclusifs du producteur de phonogramme et de l’artiste-interprète »2.

On le voit, il ne s’agit pas de reprendre la distinction d’ordre technique qui semble avoir présidée à l’arrêt des juges de cassation : cette ligne de partage ne passe pas entre les utilisations ‘‘incorporantes’’ et les utilisations en direct, mais sépare arbitrairement deux ensembles de programmes, ceux pour lesquels la licence légale s’appliquerait et ceux pour lesquels l’autorisation préalable des ayants-droit du phonogramme du commerce serait nécessaire.

1 Cass. civ. 1ère, 29 janvier 2002, France 2 c/ Sté EMI Records Ldt. UK, Dalloz, 2002, AJ, p. 1279 ; Cass. civ. 1ère, 19 novembre 2002, TF1 c/ Johnny Clegg et HR Music BV et SNEP, Légipresse, avril 2003, n° 200, III, p.46.

2 Par la suite, la note confidentielle évoque une « licence contractuelle » lorsque sont envisagés les cas pour lesquels l’autorisation préalable des ayants-droit serait requise (nous reprendrons ce terme dans la suite de notre exposé). Nul doute en effet que, à l’instar de la SACEM, les sociétés de perception et de répartition des droits voisins seront alors habilitées à gérer collectivement le droit d’autoriser individuel de leurs adhérents.

Notons que cette distinction ne concerne pas l’acte de représentation (la diffusion) qui reste sous l’empire de la licence légale. Sont seuls concernés les actes de reproduction préalable.

La prise en compte de la nature des programmes sonorisés. Il ne s’agit plus de savoir si la licence légale couvre ou non le droit de reproduction, mais de dire pour quels programmes l’acte de reproduction d’un phonogramme en vue de sa sonorisation est régi par les licence, et pour quels autres, la reproduction préalable du phonogramme (par incorporation dans un vidéogramme ou par simple acte technique accessoire) est subordonnée à l’obtention d’une autorisation.

Aux termes des discussions entre les chaînes et les producteurs, le compromis suivant se dessine :

« Resteraient régies par la licence légale, les utilisations de phonogrammes pour sonoriser :

•  les génériques isolés »
•  les JT et magazines d’actualité », il s’agit du contenu des programmes et non de leurs génériques dès lors que ces journaux ou magazines sont diffusés périodiquement (il s’agit alors de génériques répétitifs).
•  les émissions dites ‘‘de flux’’ à savoir les jeux, les divertissements, les plateaux divers » également les émissions de variétés1
•  les opérations exceptionnelles », dont la programmation est aléatoire et non récurrente.
  « Tout autre genre de programme relèverait nécessairement du régime d’autorisation, et plus particulièrement :
•  les bandes annonces »
•  les génériques répétitifs » des émissions, quel que soit leur genre, faisant partie de la grille de programmes habituelle de la chaîne
•  les fictions » (téléfilms, séries, feuilletons…)
•  les films d’animation »

1 En télévision, sont appelées « émissions de flux », les programmes consomptibles. Il s’agit d’émissions liées à l’actualité ou dont l’intérêt et la valeur s’épuise à la première diffusion. Les autres programmes ou « émissions de stock », sont ceux qui peuvent être rediffusés ou revendus et dont la valeur n’est pas directement liée à l’actualité (téléfilms, séries, fictions…).

•  les documentaires »
•  les programmes courts » (e.g. : Du coté de chez vous, Un cœur qui bat, Talents de vie…)

On observera que le découpage ainsi opéré renvoie implicitement à celui retenu par le Conseil supérieur de l’audiovisuel en matière d’œuvre audiovisuelle. A l’exception des bandes-annonces, dès lors que le phonogramme est utilisé afin de sonoriser un programme relevant d’un genre reconnu comme appartenant aux œuvres audiovisuelles, l’autorisation préalable des intervenants sera requise1.

Ratio d’utilisation. Suivant cette ligne de partage, les chaînes ont donc évalué – en reprenant la méthodologie adoptée pour apprécier leur taux d’utilisation effectif – les quantum de phonogrammes qui seraient utilisés au titre de la licence légale et au titre de la licence contractuelle. Là encore, les résultats sont fonction de la programmation des chaînes.

Les chaînes dont la programmation est à dominante documentaire ou culturelle, l’utilisation de phonogrammes du commerce en licence contractuelle sera plus importante que les chaînes généralistes pour lesquelles les émissions de flux constitueront l’essentiel de la programmation.

Evaluation des utilisations de phonogrammes en volume (nombre de phonogrammes utilisés)

1 « Selon la définition donnée par l’article 4 du décret n°90-66, constituent des oeuvres audiovisuelles les émissions ne relevant pas d’un des genres suivants : oeuvres cinématographiques de longue durée ; journaux et émissions d’information ; variétés ; jeux ; émissions autres que de fiction majoritairement réalisées en plateau ; retransmissions sportives ; messages publicitaires ; télé-achat ; autopromotion ; services de télétexte.

Cette définition permet aujourd’hui de retenir les programmes relevant des genres suivants :

•  fiction télévisuelle (téléfilms, feuilletons, séries, œuvres d’animation, émissions scénarisées pour la jeunesse),
•  œuvres d’animation autres que de fiction,
•  documentaires,
•  magazines minoritairement réalisés en plateau,
•  divertissements minoritairement réalisés en plateau,
•  vidéomusiques,
•  œuvres cinématographiques de court métrage (durée inférieure à 60 minutes),- concerts, adaptations et retransmissions de spectacles théâtraux, lyriques et chorégraphiques (les captations de spectacles ne sont considérées comme oeuvres audiovisuelles dès lors que ces spectacles existent indépendamment de la télévision. Ne sont pas retenus dans les captations de spectacles les remises de prix et récompenses ainsi que les concours). »

« La définition de l’œuvre audiovisuelle », in Grands dossiers, www.csa.fr

Evaluation des utilisations de phonogrammes en durée (nombre de secondes utilisées)

Décompte des utilisations des phonogrammes du commerce dans les programmes (hors bandes- annonces, billboards de parrainage et clip de l’été). source : confidentielle

La troisième société de programmes (chaîne ) est une chaîne à caractère culturel et pédagogique, les deux premières sont des chaînes généralistes. On observe d’une part que son utilisation de phonogrammes au titre de la licence contractuelle est plus importante tant en volume qu’en durée, ce qui s’explique par le fait que sa programmation consiste essentiellement dans la diffusion de documentaires ou de reportages, genres dont la sonorisation devrait être négociée avec les ayants-droit des phonogrammes utilisés et pour lesquels la durée de phonogramme utilisée est plus importante que pour d’autres programmes.

D’autre part, on remarque que la proportion saisonnière de phonogrammes utilisées en hiver et en été est inversée par rapport aux autres chaînes.

Réalisation d’un compromis. Il est ainsi parvenu à un compromis entre les intérêts des producteurs (l’application du droit exclusif qui leur assure une meilleure rémunération) et celui des diffuseurs (l’application de la licence légale qui allège les démarches à effectuer).

La licence légale continuerait de s’appliquer lorsque l’incorporation ou la reproduction technique du phonogramme du commerce présente un caractère accessoire et n’est pas susceptible de porter atteinte aux intérêts des ayants-droit (générique isolé, utilisation d’un extrait dans un jeu, un divertissement, etc…), ou encore lorsque pour des raisons de délais, l’autorisation pour certaines utilisations retarderait la possibilité de sonoriser un programme (journaux télévisés, magazines d’actualité…).

En revanche, aux termes de ce compromis, les artistes- interprètes et les producteurs retrouveraient leur monopole d’autorisation (et leur faculté de négocier les tarifs de sonorisation) pour toute utilisation répétée (film publicitaire, billboard de parrainage…), ou lorsque le phonogramme utilisé apporte une valeur ajoutée certaine au programme dans lequel il est inséré1.

Mise en place d’un forfait pour la licence contractuelle . Les négociateurs n’envisagent pas de renoncer à la gestion collective pour les utilisations qui retomberaient dans le champ du droit exclusif.

Est alors évoquée la possibilité d’organiser un forfait d’utilisation : « Un système de forfait dégressif (sous forme d’un prix/seconde, déterminé par référence au prix seconde de la licence légale en 2001) qui serait fonction des volumes autorisés avec des phonogrammes du commerce paraîtrait particulièrement adapté pour les diffusions de bandes-annonces et les génériques répétitifs ».

Les notes confidentielles des services juridiques des chaînes et font ainsi une estimation des sommes qui pourraient être proposées afin d’établir une rémunération forfaitaire de la licence contractuelle.

Une des pistes de travail retenue serait la fixation d’un barème prix/seconde équivalent au double de celui qui s’applique en matière de licence légale. Ce prix/seconde étant de 2,830 FF (0,430 ) en 2001, le barème retenu pour la licence légale avoisinerait 80 cents à la seconde de phonogramme utilisée.

Ce forfait serait dégressif en fonction du nombre de diffusion du programme dans lequel est inséré le phonogramme, « un abattement substantiel pourrait intervenir pour tenir compte de la répétition des diffusions qui pourrait (sic) être de l’ordre de l’ordre de 40 % ».

Sur la base de ce barème, le montant de la somme forfaitairement acquittée est évalué à 104 165 pour la chaîne 2. Ce forfait serait payé en contrepartie de l’autorisation d’utiliser des phonogrammes du commerce pour la sonorisation de bandes-annonces et de billboards de parrainage.

« En ce qui concerne les fictions et les documentaires, principaux programmes consommateurs de phonogrammes du commerce en licence contractuelle, il faut s’attendre à une demande de tarification différente pour le calcul du forfait, qui paraît d’ailleurs se justifier : il y a pour ces programmes un incorporation de la musique dans l’œuvre d’accueil qui en devient partie intégrante ».

Anticipant les doléances des syndicats de producteurs, les chaînes préparent également en vue des négociations, un autre forfait. Notons que l’emploi du terme d’incorporation est maladroit : il ne désigne en aucun cas le procédé de fixation dans un vidéogramme visé dans les arrêts de la Cour de cassation. Mais l’idée est que les phonogrammes qui sont utilisés, ont une importance particulière dans ce genre de programmes1. Pour ces programmes, « un prix/seconde plus élevé paraît se justifier ».

1 Il s’agit de reconnaître aux ayants-droit la faculté d’autoriser et de négocier l’utilisation de leur phonogramme lorsque c’est en raison de sa valeur ou son intérêt qu’il a été choisi afin de sonoriser un programme. La musique utilisée pour constituer le fond sonore d’un reportage peut toujours être remplacée par une autre musique du même genre. Par contre, dans le cas d’un téléfilm ou d’une publicité, la musique n’est pas interchangeable : le morceau est choisi pour des raisons précises.

2 Le nombre de bandes annonces diffusées par cette chaîne est estimé à 598 pour l’année 2001, pour un nombre de diffusions de chaque bande-annonces variant de 50 à 38 selon la saison. Le montant estimé est calculé sur la base de 30 secondes utiles de musique par bande-annonce

La détermination des personnes redevables de la licence contractuelle . Le schéma proposé au cours des négociations est le suivant : les chaînes de télévision paient une rémunération équitable, cette redevance couvre

•  la diffusion de tous les programmes ;
•  les actes de reproduction par numérisation ou incorporation de phonogrammes du commerce pour les émissions de flux et les émissions liées à l’actualité.

Cette redevance ne couvre pas

•  les actes de reproductions par numérisation ou incorporation de phonogrammes pour des programmes de stock et les programmes à vocation publicitaire.

Le cas échéant, l’utilisation du phonogramme relève du droit exclusif des ayants-droit qui pourront en confier la gestion aux sociétés civiles et aux syndicats chargés de les représenter ou négocier individuellement.

Le paiement de cette redevance sera supporté par la personne qui utilise le phonogramme. Il s’agira de la chaîne de télévision lorsque les programmes seront produits en interne et des producteurs extérieurs lorsqu’il s’agira de programmes achetés ou coproduits.

Selon l’audit effectué « il est cependant très clair que l’essentiel des paiements devra être assuré par les producteurs extérieurs, lesquels ne manqueront pas d’avoir des idées sur la question… ».

Etat des négociations . Les personnes contactées au sein des organismes concernés (chaînes de télévision, sociétés de répartition, société de perception…) ne souhaitent pas communiquer sur l’avancement des négociations. A la SPPF, on indique que ces négociations sont toujours d’actualité même si, dans l’attente d’une clarification jurisprudentielle, le statu quo ante semble prévaloir.

Conclusion

Le système de licence légale est à la fois un instrument juridique et économique permettant une exploitation d’un bien également bivalent : les phonogrammes de musique du commerce.

Sa mise en place en 1986 fut analysée comme l’aveu d’une inadaptation du droit de la propriété littéraire et artistique par rapport aux réalités économiques : l’exercice individuel des droits fut estimé de nature à paralyser la diffusion médiatique des œuvres musicales, l’instauration d’un système de gestion collectif légal (à l’instar de celui existant conventionnellement en droit d’auteur) s’imposait.

Or, on assiste aujourd’hui à une remise en cause du système créé par la loi du 3 juillet 1985, bien que la justification de ce système ne soit pas sérieusement contestée par ses principaux opposants (les producteurs phonographiques).

Les arguments invoqués s’en tiennent aux principes : l’expropriation du monopole des intervenants doit être strictement limitée aux exceptions prévues par les textes et ne doit pas conduire à les priver complètement de leurs droits dès lors que l’exploitation de leur contribution est effectué par radiodiffusion. Les justifications pragmatiques qui avaient conduit le législateur à mettre en place un tel système sont rejetées.

On comprend qu’une catégorie de professionnels défende ses intérêts propres. Cependant, la prise en compte de ces intérêts ne doit pas se faire croyons-nous, au détriment des intérêts des autres parties. C’est pourtant la thèse soutenue par les producteurs de phonogrammes qui, davantage que les fondements du système de licence légale, en critique l’aspect équitable.

C’est en effet, la pierre angulaire de ce système que de tenter de réaliser un compromis entre le droit des uns et les besoins des autres. La solution retenue fut d’obliger les intervenants à renoncer à une juste rémunération de leur droit, dans la limite de ce que permet l’équité. Fut ainsi baptisée d’équitable, la redevance versée par les utilisateurs de phonogrammes du commerce. Mais certains intervenants ne se satisfont pas de l’équité et revendiquent l’obtention d’une rémunération librement négociée (comprendre : d’un montant supérieur).

Car ce n’est pas tant la faculté d’autoriser ou d’interdire la radiodiffusion de leurs phonogrammes qui leur importe, que de recouvrer celle de participer à la détermination du montant des sommes reversées. Le choix de la gestion collective des droits n’est pas remis en cause, c’est le quantum de la rémunération qui est l’enjeu des débats.

Ces préoccupations sont avant tout d’ordre pécuniaire plutôt que juridique. A la différence du législateur, le juge n’a pas à prendre en compte les règles économiques d’un secteur et ne fonde son point de vue qu’au regard du droit.

Les arguments juridiques soulevés par les producteurs pour étayer leurs revendications ne manquent pas de pertinence et s’appuient sur une analyse exégétique du Code de la propriété intellectuelle. Toutefois, ils sont manifestement contraires à l’esprit des textes. Aussi les décisions rendues en la matière ne satisfont aucun des protagonistes du système critiqué, les Cours d’appel refusant de se ranger au point de vue développé par la Cour de cassation depuis son arrêt du 29 janvier 2002, la jurisprudence en la matière semble relever de la casuistique.

Conscient que les difficultés soulevées par cette question ne trouveront de réponse que par l’affirmation d’une position claire et globale concernant les modalités d’application du système de la licence légale, la Cour de cassation devrait rendre bientôt, à l’occasion d’une des affaires pendantes (des pourvois en cassation ont été formés dans l’affaire des vidéomusiques de Canal+ et de M6 ainsi que dans l’affaire Multiradio), un arrêt en Assemblée plénière.

L’intervention judiciaire est attendue avec beaucoup d’intérêt par l’ensemble des protagonistes du système de la licence légale. La poursuite des négociations entamées entre les chaînes de télévision et les producteurs de phonogrammes du commerce semble pour l’instant suspendue à la décision des juges de cassation. A moins d’un revirement de jurisprudence peu probable, le système de la licence légale tel qu’il fut conçu ne devrait pas perdurer.

Il semble acquis que l’ensemble du processus de radiodiffusion ne peut donner lieu au paiement d’une redevance exonératoire du droit d’autoriser. La radiodiffusion de phonogrammes, hormis le cas d’émissions en direct, se distinguerait désormais en deux étapes successives : la reproduction (par incorporation ou simple numérisation) et la représentation.

Toutes deux resteraient régies collectivement, mais les paiements effectués auprès de la SPRE ne concerneraient seulement que la seconde étape, la première nécessiterait le paiement d’une autre redevance directement versée aux membres de la SPRE, les sociétés d’artistes- interprètes et des syndicats de producteurs de phonogrammes.

Mais cette décision de cassation ne résoudra pas la totalité des différends. Dès lors que sera connue la nouvelle ligne de partage entre droit exclusif et licence légale, la question de la valeur des paiements se posera.

Jusqu’alors les diffuseurs pensaient en toute bonne foi que les sommes dont ils s’acquittaient les libéraient de tous les droits des phonogrammes qu’ils radiodiffusaient. S’il est désormais jugé que la rémunération équitable ne concernait qu’une partie des droits à payer, se posera alors le problème des arriérés.

Problème d’autant plus délicat que les diffuseurs ont désormais pris conscience de la majoration des sommes qu’ils payaient (sans toutefois pour l’instant savoir quelles suites donner).

Depuis sa création, la licence légale suscite la controverse parmi les protagonistes de ce système. En 2004, la Cour de cassation devrait préciser le laconisme du Code de la propriété intellectuelle, mais il est fort probable que les luttes entre producteurs phonographiques et diffuseurs télévisuels perdureront.

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* *

Introduction 1
Titre premier : Le phonogramme du commerce : objet économique, objet juridique 6
Chapitre 1. L’objet phonographique : approche technique 8
Section 1. Les enregistrements de sons 8
Section 2. Les enregistrements de musiques 11
Section 3. Les enregistrements d’œuvres musicales 14
§ 1. La création musicale 14
§ 2. L’œuvre musicale 15
Chapitre 2. Les marchés des phonogrammes 18
Section 1. Les phonogrammes réalisés en vue de leur communication indirecte au public 18
§ 1. Les phonogrammes de musique originale 18
§ 2. Les phonogrammes de musique d’illustration 20
Section 2. Les phonogrammes réalisés en vue de leur communication directe au public 21
§ 1. Le marché des phonogrammes du commerce 21
§ 2. Les intervenants 23
Chapitre 3. Les droits attachés au phonogramme d’œuvre musicale du commerce 28
Section 1. Le droit d’auteur 30
§ 1. Le droit moral de l’auteur 30
A. Caractéristiques du droit moral de l’auteur 30
B. Enumération des prérogatives du droit moral de l’auteur 31
C. Exercice du droit moral de l’auteur 33
D. Droit moral et droit de synchronisation 35
§ 2. Les droits patrimoniaux de l’auteur 38
A. Nature des droits patrimoniaux de l’auteur 38
B. Contenu des droits patrimoniaux 40
C. L’exercice des droits patrimoniaux : la gestion collective 45
Section 2. Les droits voisins 53
§ 1. Nature des droits voisins 55
§ 2. Caractères des droits voisins 56
§ 3. Contenu des droits voisins 57
A. Droit moral 58
B. Droits patrimoniaux 59
Titre second : La licence légale : enjeu de la sonorisation audiovisuelle 65
Chapitre 1. Le système de licence légale mis en place 67
Section 1. L’émergence du système de licence légale 68
§ 1. Emergence en droit international 69
§ 2. Emergence en droit interne 72
Section 2. Le système de licence légale 75
§ 1. Fonctions de la licence légale 75
A. Les utilisations autorisées 76
B. Les destinations autorisées 81
§ 2. Fonctionnement du système de la licence légale 86
A. Le rôle de représentation de la SPRE 86
B. Le rôle de perception de la rémunération équitable 91
Chapitre 2. Enjeux et conflits de la licence légale 100
Section 1. Convergence et divergences d’intérêts 100
§ 1. Un point d’entente 100
A. La détermination des bénéficiaires de la rémunération équitable par l’article L. 214-1 du Code de la propriété intellectuelle 101
B. La détermination des bénéficiaires de la rémunération équitable par les sociétés de répartition des droits 102
§ 2. Des points d’achoppements 104
A. Les bénéficiaires satisfaits du système de licence légale 105
B. Les bénéficiaires insatisfaits du système de licence légale 108
Section 2. La restriction du champ d’application de la licence légale à la télévision 109
§ 1. Les notions, utilisations et procédés en cause 109
§ 2. Le débat juridique 112
A. Les arguments examinés par les juges 112
B. Les arguments non examinés par les juges 114
§ 3. Les solutions apportées par les tribunaux 115
A. L’arrêt du 29 janvier 2002 de la Cour de cassation 116
B. Les arrêts des 29 mai et 27 septembre 2002 de la Cour d’appel de Paris 117
§ 4. Pour conclure 119
Section trois. Le coût véritable de la licence légale 120
§ 1. L’importance des sommes en jeu 121
§ 2. Le taux d’utilisation 125
A. Le taux fixé par la SPRE 125
B. Le taux évalué par les chaînes 126
Chapitre 3. l’avenir de la licence légale 130
Section 1. Des interprétations divergentes des décisions de la Cour de cassation 130
Section 2. Des solutions encore à apporter 132
§ 1. Les solutions apportées par le législateur 132
§ 2. Les solutions apportées par la jurisprudence 136
Section 3. Des négociations en cours : l’élaboration d’une licence contractuelle 137
Conclusion