L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
Section 3 :
Analyse du cadre instauré par la directive 2000/28/CE du Parlement européen
288. Objectif
L’Europe s’est dotée d’un dispositif réglementaire en matière d’émission de monnaie électronique afin de garantir tout dérapage sur le plan prudentiel et de préserver l’efficacité de la politique monétaire unique dans la zone euro.
La directive s’applique aux entreprises ou personnes morales qui émettent des moyens de paiement sous la forme de monnaie électronique.
En revanche, elle ne s’applique pas aux établissements de crédit tels que nouvellement définis par la directive 2000/28/CE380, ci-après dénommée « la directive ».
L’objectif avoué de ce texte est de créer un régime juridique sur mesure pour une nouvelle activité économique : l’activité d’émetteur de monnaie électronique. Avant d’analyser la transposition de la directive (§2), il est nécessaire d’en cerner les principes directeurs (§1).
§1. Principes directeurs
289. Les principes
La directive fixe le régime juridique des établissements de monnaie électronique (A) et s’articule autours de différents principes directeurs : remboursabilité (B), garantie de solvabilité (C), contrôle prudentiel (D), libre prestation de services (E) et exemption (F).
A. Limitation des activités des établissements de monnaie électronique
290. La restriction
L’article 1.5 de la directive dispose que les établissements de monnaie électronique ne peuvent entreprendre d’autres activités que celles liées à l’émission de monnaie électronique, sauf dans certaines limites, à savoir :
- la fourniture de services financiers et non financiers étroitement liés à l’émission de monnaie électronique. La directive cite, à titre d’exemples non limitatifs, la gestion de monnaie électronique, l’exercice de fonctions opérationnelles ou accessoires en rapport avec l’émission de monnaie électronique, l’émission et la gestion d’autres moyens de paiement;
- le stockage de données sur le support électronique pour le compte d’autres entreprises ou institutions publiques.
380 Comme exposé ci-dessus, la définition d’établissement de crédit a été modifiée par la directive 2000/28 pour y inclure la notion d’établissement de monnaie électronique au sens de la directive 2000/46/CE.
291. Exception
De plus, il est interdit à un établissement de monnaie électronique de se livrer à des activités de crédit ou de détenir des participations dans d’autres entreprises.
Exceptionnellement, une participation dans une autre entreprise sera tolérée dans la mesure où elle exerce des fonctions opérationnelles ou d’autres fonctions accessoires liées à la monnaie électronique émise ou distribuée par l’établissement concerné.
B. Remboursabilité
292. Renforcer la confiance
Dans un souci manifeste de protection du consommateur, notamment en cas de défaillance de l’instrument de monnaie électronique, la directive exige de l’émetteur qu’il rembourse le porteur de monnaie électronique « à la valeur nominale en pièces et en billets de banque ou par virement à un compte »381 sur simple demande de sa part.
L’objectif est de renforcer la confiance, en évitant qu’une personne ne se retrouve « prisonnière » d’une monnaie électronique dont elle n’a pas l’utilité382. Cette obligation de remboursement connaît néanmoins deux limites.
- La première suspend la « remboursabilité » à la validité de la monnaie électronique.
Cette condition semble donc conférer indirectement à l’émetteur le droit de restreindre dans le temps l’utilisation de la monnaie électronique. Cette limitation pourrait selon nous s’avérer, dans certaines circonstances, préjudiciables.
En effet, il est tout à fait concevable que la monnaie électronique soit émise avec des capacités restreintes d’utilisation. Ainsi, imaginons qu’un nombre illimité de fonds puisse être stocké sur le support électronique.
Est-il acceptable qu’à une date déterminée, la valeur monétaire stockée ne soit plus remboursable et l’instrument pas davantage utilisable ? Certes il appartient au titulaire d’être vigilant et de veiller à ne pas stocker plus que ses besoins ne le demandent. Néanmoins, il nous semble qu’il persiste ici un risque d’abus.
- La seconde limite concerne les frais liés à l’opération de remboursement. La directive précise que le remboursement doit se faire « sans autres frais que ceux qui sont strictement nécessaires à la réalisation de l’opération ».
Ce critère est-il suffisamment objectif et tolérable ? Comment quantifier les frais qui sont « strictement nécessaires » à la réalisation de l’opération de ceux qui ne le sont pas ?
293. Bilan
Enfin, on pourrait s’interroger sur le fait de savoir si la « remboursabilité » ne devient pas un élément de la définition de la monnaie électronique383.
Pour certains, la « remboursabilité doit être considérée comme une mesure protectrice du porteur applicable à tous les moyens de paiements réunissant les caractères énumérés à l’article 1§3b de la directive »384. L’affirmation n’est certainement pas erronée.
La « remboursabilité » peut à notre avis également être considérée comme une mesure de sauvegarde du pouvoir de contrôle des banques centrales385.
C. Garantie de solvabilité
294. Risque de faillite : comparaison
Le troisième objectif principal de la directive consiste à veiller à ce que les établissements de monnaie électronique présentent des garanties minimales de solvabilité.
Il convenait en effet de favoriser la création de la monnaie électronique tout en veillant à se prémunir contre les risques inhérents à la faillite de ces nouvelles entreprises qui, si elles devaient se produire en chaîne dans un pays membre, pourraient avoir des conséquences économiques désastreuses pour celui-ci, mais également pour les pays avec lesquels il entretient des relations économiques et financières étroites.
La directive impose par conséquent des exigences minimales en terme de capital initial et de fonds propres permanents (a) ainsi qu’en matière de limitations des placements (b). Ces exigences diffèrent substantiellement de celles qui s’appliquent aux banques.
La Commission justifie ces différences, estimant qu’il « est d’une part essentiel de fixer une exigence de capital initial qui ne décourage pas les nouvelles entrées sur le marché et qui reflète les risques relatifs encourus ; d’autre part, il importe de limiter l’exigence de fonds propre à un niveau qui n’affecte pas la rentabilité.
L’application de seuils plus bas aux institutions de monnaie électronique est compensée par l’imposition de limites strictes sur le portefeuille de placements »386.
383 MATHIAS G. et MENAIS A., op.cit., p.6.
384 Ibid.
385 En ce sens, European Central Bank, Report on electronic money, op. cit., p.19 ; la banque centrale déclarant que « a redeemability requirement for electronic money would guarantee that central banks continue to issue the final settlement medium in the interbank market ».
386 Exposé des motifs de la directive, p.6
a. Exigences en matière de capital et de fonds propres permanents
295. Conditions
Aux termes de l’article 4 de la directive, les établissements de monnaie électronique doivent avoir un capital initial et des fonds propres qui ne descendent pas en deçà du seuil d’un million d’euros.
Par ailleurs, « les fonds propres des établissements de monnaie électronique doivent à tout moment être égaux ou supérieurs à 2% du plus élevé des deux montants suivants : le montant courant ou le montant moyen, au cours des six mois qui précèdent, du total des engagements financiers liés à la monnaie électronique en circulation »387.
Cette deuxième exigence vise principalement à ajuster la première condition dans l’hypothèse où le montant total de la monnaie électronique en circulation devait devenir considérable.
b. Limitation des placements
296. Obligations
La directive édicte également une série de contraintes liées aux placements que les établissements de monnaie électronique peuvent effectuer388.
Il leur est ainsi exigé qu’ils opèrent des placements d’un montant au moins égal à leurs engagements financiers liés à la monnaie électronique.
A l’obligation de placement s’ajoute une limitation dans la liberté du choix des placements envisagés. Les actifs qui font l’objet de placements sont limitativement énumérés par la directive.
Il s’agit essentiellement de dépôts à vue auprès des établissements de crédit de la zone A au sens de la directive 2000/12/CE389, des actifs répondant à un ratio de solvabilité au sens de l’article 43 de la directive précitée, ainsi que des titres de créance répondant à un certain nombre de conditions390.
387 Article 4.2 de la directive.
388 Article 5 de la directive.
389 Par Zone A, on entend tous les Etats membres et tous les autres pays membres à part entière de l’OCDE ainsi que les pays qui ont conclu des accords spéciaux de prêt avec le FMI et dans le cadre des accords généraux d’emprunt du FMI. Il est entendu que tout pays qui rééchelonne sa dette publique extérieure ne peut faire partie de la zone A pendant une période de cinq ans (Art. 1 point 12 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice.
390 Ces conditions sont fixées à l’article 5.1 c) de la directive 2000/46 (« la directive »).
D. Contrôle prudentiel
297. L’agrément
Les établissements de monnaie électronique sont soumis au contrôle prudentiel des autorités nationales de leur pays d’origine et à leur agrément préalable. Cette exigence est directement liée au principe de la libre prestation de service et au passeport européen.
E. Libre prestation de services
298. Stimuler la concurrence
La directive applique dans son article 2 le concept de passeport unique aux établissements de monnaie électronique pour les activités liées à l’émission de monnaie électronique. Pour la Commission, il s’agissait par cet article de contribuer non seulement à assurer la sécurité juridique, mais également de stimuler la concurrence et ainsi de favoriser le développement des initiatives en la matière.
F. Exemptions
299. Le risque
La directive laisse aux Etats membres la possibilité d’exempter un établissement de monnaie électronique de tout ou partie de ses obligations lorsque le montant total de ses engagements financiers liés à la monnaie électronique n’excède pas « normalement cinq millions d’euros et jamais 6 millions d’euros »391.
D’autres exceptions existent lorsque la monnaie électronique n’est acceptée comme moyen de paiement que par un nombre limité d’entreprises392.
Le maintien de l’exemption est conditionné par la fourniture d’un rapport périodique de l’établissement concerné. L’idée d’exempter les entreprises dont les engagements financiers sont limités a, à juste titre, été critiquée393.
391 Article 8 de la directive.
392 Article 8b et 8c.
393 CHUAT J., op.cit., p.184.
Cette exemption nous semble en effet peu compatible avec la volonté de présenter au utilisateur un régime juridique sans faille, destiné à développer sa confiance. Reste à espérer que peu d’Etats membres feront usage de cette exception.
