La nature de l’opération de crédit sur un site Internet

  1. Internet au service des opérations bancaires et financières
  2. Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet
  3. Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires
  4. Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
  5. Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause
  6. Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
  7. La compétence de juridiction – le marché des services bancaires
  8. Les dérogations à la clause de marché intérieur
  9. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM
  10. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service
  11. Analyse de la jurisprudence de la CJCE
  12. L’impact de la clause de marché intérieur
  13. La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
  14. Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires
  15. Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
  16. La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur
  17. La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet
  18. Utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier
  19. Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire
  20. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
  21. La notion de facture indépendante de son support
  22. La transmission de la facture électronique
  23. Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)
  24. Moyens de e-paiement: nouvelles opportunités pour le secteur bancaire
  25. Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque
  26. Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique
  27. Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition
  28. Le blanchiment d’argent : risque et définitions
  29. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique
  30. L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
  31. Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen
  32. Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
  33. Les opérations bancaires et financières sur l’Internet
  34. Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet
  35. La juridiction compétente dans un contrat électronique
  36. La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet
  37. Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
  38. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne
  39. Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges
  40. La prestation de services financiers online en droit français
  41. Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet
  42. Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
  43. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
  44. Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
  45. La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition
  46. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières
  47. Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
  48. La dématérialisation des contrats bancaires
  49. Signature électronique : preuve des transactions financières sur l’Internet
  50. Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
  51. La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition
  52. Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
  53. Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
  54. La signature électronique et la pratique bancaire
  55. La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
  56. Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet
  57. Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention
  58. L’identification du client et l’opération de crédit en ligne
  59. L’information du client d’un établissement de crédit
  60. L’émission des actions en ligne
  61. Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne
  62. La règlementation des services bancaires et financiers à distance
  63. Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne
  64. Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce
  65. Le droit de rétractation : le délai et les exceptions
  66. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur
  67. Le régime des communications commerciales non sollicitées
  68. L’articulation des directives e-commerce et services financiers à distance
  69. Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
  70. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet
  71. Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
  72. Protection des données personnelles – Opérations financières sur l’internet
  73. Le champ d’application de la protection des données personnelles
  74. Les droits du consommateur et la protection des données personnelles
  75. La protection des données à caractère personnel
  76. La mise en œuvre du traitement des données à caractère personnel
  77. La notation de la clientèle bancaire et la protection des données
  78. Obligations du responsable du traitement des données personnelles
  79. Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet

De quelques exemples de contraintes spécifiques – Chapitre 2 :
561. Le monde bancaire. L’Internet a profondément modifié le monde financier comme quasiment tous les autres secteurs économiques. Cependant, qui dit monde financier, ne dit pas uniquement établissements de crédit. En effet, s’ils apparaissent naturellement comme les premiers bénéficiaires de l’utilisation des nouvelles technologies et du renouveau du rapport bancaire avec la clientèle, les autres acteurs du secteur bancaire et financier en profitent également : ils sont classiquement regroupés sous le terme de métiers de l’intermédiation769 bancaire (courtiers…). Il s’agit, selon l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier, de toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d’une opération de banque, sans se porter ducroire ; en d’autres termes, comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, « ils [les intermédiaires en opérations de banque] n’accomplissent pas eux-mêmes des opérations de banque, mais rapprochent les personnes intéressées par de telles opérations »770. Pratiquement, la définition du Code monétaire et financier intègre la réception de fonds du public, les moyens de paiement ou les opérations de crédit771.
562. La modernisation de l’intermédiation. Les métiers de l’intermédiation sont encore plus exposés à la révolution de l’Internet. En effet, on peut noter d’emblée que si la loi met à la charge des intermédiaires certaines obligations772, l’exercice de leur activité est facilité parce qu’ils ne sont pas soumis à un quelconque agrément, contrairement aux établissements de crédit ; de plus, là où les établissements de crédit disposent d’un certain temps d’adaptation, les évolutions sont traditionnellement plus rapides dans les métiers de l’intermédiation. Ainsi, l’usage de ces nouvelles technologies a permis l’apparition de nouvelles applications intermédiées. Par exemple, les MTF773 substituent des négociations multilatérales réalisées sur des plateformes électroniques aux relations bilatérales des traders avec leurs clients774. Aussi, parle-t-on également de désintermédiation, notamment en matière boursière, en ce qu’elle permettrait aux investisseurs d’intervenir directement sur les marchés.
563. Dématérialisation des produits. La plupart des produits et services proposés à la clientèle est également adaptée à l’Internet. Techniquement possible, leur dématérialisation est juridiquement acquise. Par exemple, les articles L.228-1 du Code de commerce et L.211-4 du Code monétaire et financier précisent que les valeurs mobilières (actions, obligations) sont inscrites en compte au nom de leur propriétaire ; il en est de même pour les portefeuilles de valeurs mobilières (OPCVM -SICAV, FCP). Comptes rémunérés et assurance-vie sont également concernés à partir du moment où il est question de jeux d’écritures. Il en est enfin pareillement des produits touchant à l’information elle-même, comme par exemple le conseil775 et l’assistance, voire la fourniture de renseignements commerciaux.
564. Dématérialisation des contrats. Ainsi que le constatent certains auteurs776 : « aujourd’hui, un marché boursier se caractérise par la rencontre d’intermédiaires, autrefois en un lieu, aujourd’hui autour d’un système électronique ». La question de l’adaptation doit alors à nouveau être posée. Par nature, les opérations qui nécessitent une certaine rapidité s’accommodent parfaitement de l’Internet : c’est le cas des opérations intermédiées. En revanche, d’autres opérations particulières du secteur bancaire et financier présentent un conflit d’intérêt entre d’une part le secteur bancaire, qui voudrait les accélérer – les « internétiser » – et d’autre part les pouvoirs publics dont le souci principal est d’assurer la protection des consommateurs investisseurs.
565. Plan. Le principe de dématérialisation du processus de conclusion du contrat ne pose guère de problèmes et un formalisme identique, voire équivalent, peut trouver à s’appliquer sur l’Internet au même titre que dans une relation physique. Pourtant, s’agissant particulièrement de formalisme dans le secteur bancaire et financier, plusieurs points appellent des remarques spécifiques, en raison notamment de la nature des contrats : le crédit (section 1), le courtage en ligne (section 2) ainsi que l’émission d’action en ligne (section 3). Enfin, seront évoqués les autres opérations relevant du conseil et de l’information (section 4).

769 Sur la distinction entre désintermédiation bancaire et intermédiation financière, cf. BONNEAU T., op. cit., n° 21, p19.

770 BONNEAU T., op. cit, n°302, p194.
771 BONNEAU T., ibid.
772 Quatre obligations sont imposées : honorabilité, garantie financière ainsi qu’un mandat provenant d’un établissement de crédit et enfin le respect des règles concernant le démarchage financier.
773 Un MTF est défini par le point 15 de l’article 4 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers comme : « Un système multilatéral, exploité par une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché, qui assure la rencontre — en son sein même et selon des règles non discrétionnaires – de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats conformément aux dispositions du titre II ». Par ailleurs ces systèmes multilatéraux de négociation font l’objet d’un large réglementation par l’AMF (articles 521-1 et s. du RG AMF).
774 Sur la pratique des ATS (Alternative Trading Systems) : LE PETIT J-F. , préface – Internet et transaction financière, GRANIER T., JAFFREUX C., Paris : Economica 2002.
775 LEGEAIS D., L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Droit Bancaire et Financier, Mélanges AEDBF-France II, MALTOUT J.-P., De VAUPLANE H. (sous la direction de), Paris, Ed. Banque, 1999,p.257.
776 CHAMPARNAUD F., DEMARIGNY F., L’intermédiation, Table ronde n°4, Bull. Cob, n°239, novembre 1998, p. 125.
Section 1. Le secteur du crédit
566. La convention de crédit. Si le Code civil définit les conditions essentielles du prêt, les conditions du crédit font par ailleurs l’objet de conventions de plus en plus complexes précisant les engagements positifs ou négatifs de l’emprunteur, la rémunération du prêteur et ses droits. Formé traditionnellement par la remise de la chose, le contrat de prêt se trouve transcendé par la notion économique de crédit, à tel point que l’on peut se demander si ce dernier est un contrat consensuel, solennel ou bien réel (§1). Partant, ce contrat fait l’objet d’un formalisme particulier (§2). On ne peut pas affirmer qu’il existe un régime unique du crédit même s’il existe des règles communes à toutes les opérations de crédit. Qu’il soit à court terme (avance, découvert, escompte, crédit à la consommation) ou à moyen et long terme (équipement des entreprises, prêt participatif, financement de l’immobilier), la question du crédit et de sa possible dématérialisation amène également celle des sûretés le garantissant.
§1. La nature de l’opération de crédit
567. Définition des opérations de crédit. Aux termes de l’article L.313-1 du Code monétaire et financier, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat ». Remarquons, à titre liminaire, que seules les opérations à titre onéreux rentrent dans le champ du droit bancaire. En réalité, la notion de crédit777 apparaît comme « une notion générique »778 englobant un certain nombre de contrats ; aussi la définition de l’opération de crédit peut-elle se synthétiser en une « mise à disposition de fonds rémunérée »779. C’est en fait la nature de cet acte de mise à disposition de fonds qui va déterminer son degré de dématérialisation possible et les obstacles éventuels.
568. Un caractère solennel ? Les conventions de crédit présentent en principe un caractère consensuel : sauf exception, aucune formalité ne conditionne la validité du contrat780. Certaines lois particulières, adoptées ces dernières années ont néanmoins réintroduit un certain formalisme : « pour des raisons d’intérêt public (contrôle fiscal, réglementation des relations financières avec l’étranger…), ou en vue de la protection du client et de son information, certaines formes ou formalités sont imposées, assorties de sanctions diverses »781. Les conventions de crédit, lorsqu’elles sont spécialement conclues avec des consommateurs, possèdent certaines caractéristiques des contrats solennels782. On ne saurait toutefois les assimiler purement et simplement à de tels contrats. Dans ces derniers en effet, la violation de la règle de forme anéantit le contrat. Or, dans l’opération de crédit, on peut douter de l’application de cette règle. Au contraire, comme nous le verrons, « la violation des règles de forme n’affecte l’acte, dans son existence ou son régime, que par un retour aux règles de fond »783.

777 Sur la difficulté et les définitions du concept : cf. BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p42, n°49 et s. ; VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, 4ème éd, 1985-1986, p.74 ; Sur l’avance de fonds : cf. GAVALDA C., note sous CE 13 mars 1970, JCP G, 1970, II, 16417 ; SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, 4ème éd , Paris : Dalloz, 1997 ; la notion de crédit intègre le éléments de temps, de confiance et de risque : DEKEUWER-DEFOSSEZ, mémento Dalloz droit bancaire 1986 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE- RAYNAUD, Droit bancaire, 6ème éd, Paris : Dalloz, 1995, pp. 387-388.

778 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45, n°54.
779 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45-46, n°55.
780 AYNES L, Formalisme et prévention, FADLALLAH I. (sous la dir. de), Le droit du crédit au consommateur, Paris, Litec, 1982, p. 72.
781 GAVALDA C. et STOUFFLET J., Droit bancaire, 5e éd., 2002, Litec, pp. 247-248, n°364 et p. 250, n°368-1.
782 « Le formalisme protecteur, en assurant au consentement du consommateur sa puissance créatrice, rejoint l’une des finalités essentielles du formalisme traditionnel ; aux formes solennelles, il emprunte l’identification certaine de la volonté de s’obliger ; comme les formes habitantes, il confère à la volonté son aptitude à obliger » (AYNES L, Formalisme et prévention, op. cit., p. 77 et s., n°24 et s.). En ce sens également, VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ? , Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 534-535.
783 AYNES L, Prévention et formalisme, op. cit., p. 83 et s.
784 Sur ce point, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp. 250-251, n°368-2.
569. Une nature réelle ? On pourrait considérer que l’opération de crédit, en se formant par la remise de la chose, constitue un contrat réel784. De manière générale, dans une opération de crédit, une institution financière avance des fonds au profit d’un tiers et prend à cet égard un risque. Or, cette opération est fort proche du prêt, réglé aux articles 1892 et suivants du Code civil, aux termes desquels, « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ». Mais force est de constater que confrontée à la pratique, une telle analyse se révèle inadaptée. La jurisprudence a d’ailleurs progressivement abandonné la qualification de contrat réel pour consacrer le caractère consensuel de tous les prêts bancaires785. En ce sens, la Cour de cassation a rappelé que le prêt consenti par un professionnel se formait par le simple échange des consentements786. Une telle qualification présente des intérêts au niveau de la sanction en cas d’inexécution : dans le régime du contrat réel, le prêteur, qui ne respecte pas sa promesse et ne délivre pas les fonds, est redevable de dommages et intérêts787. Par contre, si le contrat est consensuel, il pourra être condamné à mettre les fonds à disposition de l’emprunteur788.
570. Bilan. Simplement, les opérations de crédit, en tant que mise à disposition de fonds, apparaissent donc comme des contrats consensuels. Dès lors, aucun obstacle juridique ne s’opposera au principe de leur conclusion via l’Internet. Néanmoins, s’agissant des opérations bancaires conclues avec des consommateurs investisseurs, certaines formes viennent s’y greffer et entourer la rencontre des consentements. Celles-ci peuvent-elles s’adapter au contexte dématérialisé sans perdre leur finalité de protection ?
Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales

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