La discrimination par rapport à l’âge et au patronyme
IV- La discrimination par rapport à l’âge, à l’apparence physique et au patronyme
Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’âge, l’apparence physique, ou le patronyme.
En ce qui concerne l’embauche, il y a discrimination par rapport à l’âge, l’apparence physique, ou le patronyme quand l’employeur écarte de la procédure une personne en raison de son âge (trop jeune, trop âgé), de son apparence physique (taille, piercing, cheveux longs…), ou de son patronyme (nom « ridicule » ou nom à consonance étrangère…).
En application du traité d’Amsterdam et des deux directives prises en application (du 29 juin 2000 et du 27 novembre 2000), la liste des motifs prohibés de discrimination est étendue dans la loi du 16 novembre 2001. Plusieurs motifs sont ajoutés : l’orientation sexuelle (voir infra), l’âge, l’apparence physique et le patronyme.
L’interdiction de discriminer une personne en raison de son âge n’a été accepté par le principal groupe de majorité qu’en deuxième lecture à l’Assemblée du fait de la demande du Sénat et d’amendements de députés.
Cette inscription dans le Code du travail (article L 122-45) a été assortie de dérogations (article L 122-45-3) prévues par la directive (du 27 novembre 2000) afin d’éviter la remise en cause de politiques d’emploi fondées sur l’âge.
Cet ajout apparaît également pertinent au regard du débat sur le prolongement de la vie active. De plus cette référence à l’âge était recommandée depuis plusieurs années par le droit social international (cf. Recommandations de l’OIT n° 122 de 1964 et n° 162 de 1980).
Le droit interne était très limité, en effet l’article L 311-4 du Code du travail n’évoquait que l’interdiction de faire publier dans un journal une offre d’emploi comportant la mention d’une limite d’âge supérieure exigée du postulant.
Toutefois cette interdiction ne concernait pas les offres qui fixent des conditions d’âge imposées par des textes législatifs et réglementaires.
En revanche certains Etats ont depuis longtemps une législation contre la discrimination des salariés « âgés » (les Etats Unis, par exemple, depuis 1967 pour les salariés de plus de 40 ans)57.
Il reste donc néanmoins possible de permettre des différences de traitement fondées sur l’âge quand elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.
L’article L 122-45-3 du Code du travail reprend les qualités, édictées par le droit communautaire, que doivent revêtir toutes les justifications. Elles ne sont précisées dans la loi que pour le motif de l’âge58.
Il n’y aura pas de discrimination quand l’employeur prend une décision en fonction de l’âge du salarié, lorsque son but est de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs ou lorsqu’une telle mesure s’inscrit dans le cadre de la politique de l’emploi.
Cette formulation permet de ne pas considérer les contrats atypiques réservés aux jeunes comme de la discrimination à l’embauche, qui sous prétexte de favoriser leur accès à l’emploi les confinent dans des emplois précaires.
Il n’est pas sûr que la CJCE admette cette justification car ces emplois (« emploi jeune » par exemple) créent surtout du sous emploi et de la précarité sans donner aux intéressés la possibilité d’accéder à de vrais emplois.
Mais ces différences sont parfois réellement justifiées en instaurant une protection des intéressés : comme l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés, la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite59.
En ce qui concerne le motif de l’apparence physique, celui-ci ne figure pas dans le droit communautaire. Son inscription dans le Code du travail interdira aux entreprises de recruter les candidats en fonction de leur physique.
D’ailleurs les photographies ne devraient plus être demandées avec le CV. Il semblerait que l’employeur ne puisse plus recruter en fonction de la « tête » du client.
Le but recherché par la loi est d’éviter que des personnes se voient refuser une embauche en raison de leur physique, leur coupe de cheveux, leur habillement, etc. En effet des entreprises ont des exigences démesurées et non justifiées en matière de tenue vestimentaire.
On peut citer l’exemple issu d’un article de presse qui faisait état d’un candidat qui n’avait pas été retenu en raison de sa taille, l’employeur étant de taille plus modeste. Ou encore dans les entreprises commerciales ou non, il est courant d’entendre qu’on préfère s’entourer de visages avenants pour attirer une plus grande clientèle60.
Enfin le motif du patronyme n’est pas non plus prévu par le droit communautaire. Il a pour but d’empêcher des entreprises de sélectionner les candidats à l’embauche en se fondant sur la consonance du nom de famille des intéressés, l’appartenance ou non, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une « race ».
Il semble d’ailleurs que le législateur français ait confondu un motif nouveau et un indice de discrimination raciale61.
Il était important d’inclure à l’article L 122-45 du Code du travail ces nouveaux motifs, il semblerait qu’ainsi le dispositif d’interdiction de discrimination à l’embauche soit verrouillé. A supposer que le stade de la preuve soit franchi, ces discriminations doivent être sanctionnées quand elles se manifestent.
