Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
B. La suppression des obstacles en droit interne
485. Bases textuelles
Le législateur français a progressivement adapté sa législation pour rendre possible la conclusion de contrats par voie électronique, et partant, la fourniture de services financiers sur l’Internet.
Une première vague d’adaptation a été faite en droit de la preuve, par la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur les signatures électroniques590.
Les derniers obstacles formels ont disparu à la suite de l’adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique (LEN) (b). Dans les deux cas, c’est la désormais célèbre approche fonctionnelle qui est à l’honneur (a).
a. L’approche fonctionnelle : une révolution dans le formalisme contractuel classique
486. Les équivalents fonctionnels
Quelques mots méritent d’être dits sur la théorie des équivalents fonctionnels, dans la mesure où elle constitue un mode de raisonnement assez novateur.
Prônée par la CNUDCI dans sa loi-type sur le commerce électronique591, cette approche repose sur une analyse des objectifs et des fonctions de l’exigence de forme, et vise à déterminer comment ceux-ci peuvent être assurés par des moyens électroniques592.
L’objectif est donc d’admettre des équivalents électroniques aux formalités traditionnelles, à condition qu’ils remplissent les mêmes fonctions que ces dernières.
Soulignons que cette théorie révolutionne véritablement la conception traditionnelle du formalisme, en ce qu’elle remet en cause le principe selon lequel il n’existe pas d’équipollent à une forme solennelle593.
En effet, jusqu’ici, on considérait que la règle de forme, par définition, exclut le recours à des procédés équivalents : on ne peut échapper à son application en prétendant que le résultat attendu de la règle a été atteint par un autre moyen que la formalité prescrite”594.
Ainsi, la conception classique du formalisme contractuel est remarquablement résumée par le Professeur J. FLOUR : « formalisme ne signifie pas forme compliquée, mais forme impérative, c’est-à-dire imposée sans équivalent possible, pour donner valeur juridique à la manifestation de volonté »595.
590 Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
591 Loi type de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) sur le commerce électronique et guide pour son incorporation (1996), spéc. n° 16, disponible sur : www.uncitral.org/fr-index.htm.
592 Sur ce thème, CAPRIOLI E. et SORIEUL R., Le commerce international électronique : vers l’émergence de règles juridiques transnationales, J.D.I., 2, 1997, pp. 380-382 ; DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., pp.
716-717) ; FLOUR Y. et GHOZI A., Les conventions sur la forme, Rép. Defrénois, 2000, pp. 921-922, n°26 ; DE LAMBERTERIE I., L’écrit dans la société de l’information, Mélanges en l’honneur de D. TALLON. D’ici, d’ailleurs : harmonisation et dynamique du droit, Paris, Société de législation comparée, 1999, p. 131 et s.
487. Position jurisprudentielle
Jusqu’ici, la jurisprudence596 considérait de manière très stricte, par exemple, que l’exigence d’une mention écrite de la main du signataire ne pouvait être satisfaite par des procédés de dactylographie, que la signification par exploit d’huissier ne pouvait être remplacée par une lettre missive, qu’on ne saurait se passer de mentions obligatoires en prouvant que la partie protégée était pleinement informée, etc.
Dans les années 1950, J. Flour écrivait que la jurisprudence se montrait plus conciliante lorsqu’il s’agissait d’apprécier la sanction applicable quand la forme requise faisait défaut.
En particulier, si la loi ne précisait pas que la formalité était requise à peine de nullité, la jurisprudence avait tendance à considérer le texte équivoque comme une formalité ad probationem, afin d’éviter la nullité de l’acte irrégulier597.
Il s’en suivait une opposition manifeste entre, d’une part, un législateur formaliste, soucieux de protéger les parties contre l’insécurité juridique, la captation, la fraude, l’irréflexion, d’autre part, un juge plutôt libéral, soucieux de lutter contre la mauvaise foi d’une partie qui entendrait se dégager de ses engagements à la faveur d’une simple irrégularité matérielle.
Il semblerait qu’aujourd’hui la situation soit différente, et les auteurs observent désormais « l’imperméabilité de la jurisprudence au discours libéral classique et son adhésion presque totale à la doctrine formaliste du législateur »598 ou, à tout le moins, un comportement plus nuancé face au formalisme, entre souplesse et rigueur599.
Toutefois, les auteurs s’accordent à dire qu’il n’est guère aisé d’apporter la preuve systématique et statistique de l’une ou l’autre tendance.
593 A ce sujet, COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, p. 880 ; FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, Le droit français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à Georges RIPERT, Paris, LG.D.J., 1950, t. 1, n° 9, p. 101 ; GUERRIERO M.-A., L’acte juridique solennel, Paris, LG.D.J., 1975, pp. 103 et s ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, FONTAINE M. (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles, Bruylant, Paris, LG.D.J., 2002, p. 627 et s., n° 23 et s.
594 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., p. 886.
595 FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, op. cit., pp. 101-102, n°9.
596 Com. 21 juin 1988, Bull. civ., IV, n°212, p.146, JCP G, 1999, II, 21170, obs. DELEBECQUE P.
597 FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, op. cit., n° 12 et s., p. 104 et s.
488. Illustration des équivalents
Le législateur a transposé la directive sur les signatures électroniques par la loi n°2000-230 du 13 mars 2000600 et a appliqué par l’article 1316-1601 le principe d’équivalence fonctionnelle602.
598 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., n° 3, p. 1768, suivi par COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, op. cit., p. 895-896.
599 TERRE F., SIMLER P. et LEQUETTE Y., Droit civil Les obligations, Paris, Dalloz, 2002, 8e éd., pp. 117-120, n° 138. (Collection Précis Droit privé).
600 Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique.
601 Qui dispose que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité »
602 LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., Droit de l’informatique et de l’Internet, Paris : PUF, n° 889, p.610.
L’article 1316-3 précise par ailleurs que « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ». Reste donc à déterminer si une telle formalité relève de la validité (ad validitatem) ou bien de la preuve (ad probationem).
A l’occasion de l’adoption de la loi du 13 mars 2000, il avait été proposé de compléter le nouvel article 1316-1 du Code civil (« l’écrit électronique est admis en preuve ») par les termes « et pour la validité de l’acte »603.
Cet amendement fut rejeté au motif principal qu’une question de cette importance et de cette complexité ne peut être résolue en une phrase mais doit faire l’objet de réflexions approfondies604.
Cet argument doit être approuvé605. Par contre, on ne peut arguer qu’il existerait une différence fondamentale entre les règles de preuve et de validité606.
Comme l’ont souligné certains auteurs, « entre les formes probatoires et les formes solennelles existe une affinité profonde que traduit le vieil adage Idem est non esse aut non probari »607.
Cette incertitude se traduit aussi par de nombreuses discussions quant aux sanctions qui peuvent frapper de telles formalités608.
603 JO, déb. Assemblée nationale, 29 février 2000, pp. 1407-1408.
604 Ibidem, p. 1407.
605 LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp. 631-632, n°915.
606 Selon Jacques FLOUR, « l’opposition entre la règle de forme et la règle de preuve, entre l’écrit requis ad validitatem et ad probationem, est, dans une large mesure, artificielle. C’est relever une différence bien menue et bien théorique que de mettre l’accent sur la possibilité, à défaut d’écrit, de faire la preuve par l’aveu et le serment, c’est-à-dire des procédés qui mettent chacune des parties à la discrétion de l’autre et de sa loyauté » (J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, Le droit français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à G. RIPERT, Paris : LG.D.J., 1950, t. 1, p. 98, n°6. V. aussi. GAUTIER P.-Y, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions, LPA, 7 fév. 2000, n°26). Ceci étant, il faut bien reconnaître que dans l’esprit de rédacteurs du Code civil, règles de preuve et règles de validité devaient être clairement distinguées (LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., p. 1770.). Pour l’application de la loi de 2000 au formalisme ad validitatem, v. BRUGUIERE J-M., op.cit. ; TREBULLE F-G., La réforme du droit de la preuve et le formalisme, LPA, 20 avril 2000, p.10.
607 CATALA P., Le formalisme et les nouvelles technologies, Rép. Defrénois, 2000, Art. 37210, p. 898; FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, op. cit.,n° 6, p. 98.
608 COUTURIER G., Les finalités et les sanctions du formalisme, Rép. Defrénois, 2000, pp. 885-888.
