La juridiction compétente dans un contrat électronique
§2. En matière contractuelle
341. Distinction
Dès lors que l’opération bancaire est conclue, que ce soit par le biais de l’Internet ou par un autre moyen, celle-ci prend un caractère contractuel. Terminologiquement, l’expression d’opération bancaire vise principalement les contrats bancaires438.
Le Professeur T. BONNEAU remarque d’ailleurs que le flou relatif de cette notion a néanmoins « le mérite de tenir compte de l’éventuelle complexité de la relation bancaire439 ».
Tout conflit à caractère international relatif à la conclusion ou à l’exécution d’une telle transaction bancaire et financière sera alors soumis aux règles de compétence en matière contractuelle, distinctes des règles applicables en matière délictuelle précédemment vues.
Ces litiges peuvent être divers : non paiement du prix, préjudice subi suite à la vente tardive d’un titre demandé par l’investisseur, non respect des clauses contractuelles relatives à la responsabilité ou à la preuve…
342. Diversité des règles
Les règles qui permettent de déterminer la juridiction compétente dans un contrat électronique, relèvent de nombreuses dispositions qui se trouvent dans des textes divers.
La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale a été, depuis sa mise en vigueur, la référence incontournable en Europe pour la détermination de la juridiction compétente dans les contrats internationaux.
Cependant, le Règlement n°44/2001/CE du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, est appelé à devenir l’instrument législatif le plus adapté pour la détermination de la compétence judiciaire pour le commerce électronique.
343. Directive commerce électronique et plan
Le Règlement, entré en vigueur le 1er mars 2002, remplace la Convention. Pourtant, la Directive 2000/31 sur le commerce électronique, dans son article 1.4, souligne que «la présente n’établit pas des règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence des juridictions» ; elle renvoie plutôt à l’application des Conventions de Bruxelles et de Rome.
Dans l’optique de la détermination de la juridiction compétente, une distinction importante doit être faite entre l’hypothèse dans laquelle le contrat entre les parties ne comporte pas de clause attributive de compétence (A) et celle dans laquelle les parties ont convenu d’une telle clause de détermination du juge compétent (B).
438 MATTOUT J.-P., Droit bancaire international, La revue banque éditeur, 2ème éd., 1996, n°8.
439 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°87, p 61.
A. En l’absence d’une clause attributive de compétence
344. Critère du domicile
Indiquons que l’article 2 du Règlement consacrant le critère général de compétence basé sur le domicile du défendeur est également d’application dans cette hypothèse : « les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat contractant sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat ».
345. L’exécution de l’obligation et problème spécifique
A ce critère général, s’ajoute un critère spécial de compétence en matière contractuelle consacré par l’article 5, alinéa 1, du Règlement : ce dernier donne compétence « au tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à l’action a été ou doit être exécutée », en tenant compte d’un lien particulièrement étroit entre le tribunal et le litige.
En pratique, le lieu d’exécution de l’obligation litigieuse ne sera pas toujours aisé à déterminer lorsque l’exécution a lieu sur l’Internet440. Imaginons, par exemple, le téléchargement d’un logiciel de simulation financière ou d’une revue d’informations financières sur l’Internet.
Le lieu d’exécution de l’obligation de « transfert » du logiciel ou de la revue d’informations financières est-il celui du serveur du fournisseur, voire de son hébergeur, depuis lequel le téléchargement est réalisé ? Ou, s’agit-il plutôt du lieu où l’ordinateur de l’investisseur qui va recevoir le logiciel ou la revue téléchargé est localisé ?
Dans les deux cas, on constate que l’exécution d’une même obligation (le téléchargement du logiciel ou de la revue) implique des lieux différents.
Suivant l’interprétation retenue de cette disposition, on peut se retrouver dans une situation de multiplication des juges compétents ou, à l’inverse, dans une situation de conflit négatif de compétences441.
Selon nous, le lieu retenu devrait être celui de localisation de l’ordinateur de l’investisseur dans la mesure où l’obligation à exécuter consiste en la livraison du logiciel ou de la revue à destination de l’investisseur.
Remarquons toutefois que retenir un tel critère peut avoir des conséquences surprenantes lorsque la livraison est réalisée par le biais de l’Internet.
En effet, il se peut que l’investisseur français télécharge un tel logiciel … alors qu’il se trouve dans un hôtel situé à Rome, par exemple.
440 Sauf à préciser contractuellement le lieu d’exécution de l’obligation. La Cour de Justice des Communautés européennes a en effet jugé que le lieu d’exécution d’une obligation pouvait être déterminé volontairement par les parties par une clause du contrat (Arrêt du 17 janvier 1980, Rec., 1980, p. 89). On remarquera qu’une telle possibilité contractuelle permet indirectement de désigner le tribunal compétent, sans être toutefois tenu de respecter les conditions de formes relatives aux clauses attributives de compétence.
441 GAUDEMENT-TALLON H., op.cit., p. 117.
346. Eléments de solution
Le règlement communautaire n° 44-2001 du 22 décembre 2000, apporte des précisions permettant de résoudre partiellement cette problématique.
En effet, ce règlement qui reprend l’article 5, alinéa 1, de la Convention de Bruxelles vient en outre préciser le critère du « lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande » et distingue suivant qu’il s’agit d’une vente de marchandises: le lieu d’exécution sera à ce moment là celui où, en vertu du contrat, les marchandises ont été ou auraient dû être livrées ou d’une fourniture de services : ce lieu sera alors celui où les services ont été ou auraient dû être fournis.
Dans notre cas, on pourrait considérer que le logiciel « aurait dû être livré » en France, même si occasionnellement l’investisseur français a téléchargé ce logiciel dans un autre territoire.
Le juge compétent est donc celui de réception des données téléchargées, et non le juge du lieu depuis lequel elles ont été envoyées.
347. Difficultés propres à l’Internet
Il reviendra évidemment à la jurisprudence de confirmer ou d’infirmer une telle interprétation. Plus largement, celle-ci devra à l’avenir faire œuvre d’éclaircissement des nouvelles dispositions.
En effet, il a déjà été souligné que le nouveau dispositif mis en œuvre par le Règlement communautaire n’était pas un exemple de clarté notamment parce qu’il n’est pas fait de distinction suivant que l’action est formée par le client ou par le fournisseur, alors que l’obligation qui sert de base à la demande n’est pas forcément la même dans les deux cas442.
Par ailleurs, l’application de ces règles aux transactions financières réalisées par le biais de l’Internet est rendue plus délicate encore en raison notamment de la dématérialisation des titres, de la multiplication des intermédiaires pour certains types de transactions financières mais aussi par l’extrême célérité des opérations sur les réseaux.
Aussi est-il souvent difficile d’identifier avec précision et à un moment donné le prestataire de service, la prestation de service ainsi que son lieu d’exécution ou le lieu de livraison de la chose443.
442 CROZE H., Aperçu rapide du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JCP E, 2001, p. 437.
443 LANGLET P.-H. et MARLY P.-G., La localisation des instruments financiers , Banque et Droit, septembre- octobre 2000, p. 3.
348. Le droit interne
Le droit français ne prévoit pas de règles différentes de celles applicables en droit international. L’article 46 du NCPC dispose qu’en matière contractuelle, le demandeur dans un litige peut assigner le défendeur, soit – sur la base du critère général d’attribution de compétence – devant le tribunal du lieu de son domicile, ou de son siège social s’il s’agit d’une personne morale, soit – sur la base du critère spécial – devant le tribunal du lieu d’exécution de la prestation de services ou celui du lieu de livraison effective de la chose.
A l’instar de la matière délictuelle, ce principe de droit interne s’applique également en matière de compétence internationale.
En matière de prestation de services financiers par Internet, une présomption a été posée par la jurisprudence quant au lieu d’exécution : « la prestation contractuellement convenue s’exécute non à l’adresse à laquelle est souscrit l’abonnement mais au domicile de l’abonné d’où il se connecte »444.
On le voit, la similitude des règles de droit interne ne permet pas de dissiper les problèmes évoqués à l’occasion du commentaire des règles du Règlement communautaire.
349. Perspectives
La future convention de La Haye sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale, actuellement en cours d’élaboration, présente dans son article 6-B d’importantes nouveautés en ce qui concerne la compétence juridictionnelle.
Elle propose en effet des règles de compétence internationale en matière contractuelle, lorsque le contrat est passé entre professionnels :
« Art. 6 – Contrats
Le demandeur peut introduire une action contractuelle devant les tribunaux de l’État dans lequel :
- a) en matière de fourniture d’objets mobiliers corporels, ceux-ci ont été fournis en tout ou en partie;
- b) en matière de prestation de services, les services ont été rendus en tout ou en partie;
- c) en matière de contrats portant à la fois une fourniture d’objets mobiliers et une prestation de services, l’obligation principale a été exécutée en tout ou en partie ».
350. Champ d’application
Plusieurs experts ont admis que cet article peut être applicable sans problèmes aux « contrats conclus en ligne et exécutés hors-ligne ». Pourtant, une disposition complémentaire pourrait être nécessaire pour les « contrats conclus et exécutés en ligne »445.
Certains d’entre eux ont précisé que pour la compétence d’un tribunal donné, la nature – produits ou services – de ce qui est échangé par les parties au contrat importe peu ; à noter que l’article 6 actuel ne s’applique pas au contrat exécuté en ligne. On constate que les problèmes les plus importants se posent toujours au sujet des ces contrats.
Ces experts proposent pour le contenu d’une règle supplémentaire un concept de présomption simple de localisation au lieu de livraison de l’information. Ils s’inspirent de l’article 15.4 de la loi-type de la CNUDCI de 1996.
351. La loi-type
L’article 15 de cette loi résout certains problèmes concernant le moment et le lieu de l’expédition et de la réception d’un message de données.
L’article 15.4 présume que, sauf convention contraire entre l’expéditeur et le destinataire, le message de données est réputé avoir été reçu au lieu où le destinataire a son établissement.
Cet article énonce également des principes pour la détermination de l’établissement aux fins de l’application de cette règle, spécialement conçue pour résoudre les problèmes posés par le commerce électronique quand les contrats sont exécutés en ligne.
A l’heure actuelle, l’incertitude étant par nature malvenue dans un contrat, les parties préfèrent généralement éviter tout problème en utilisant des clauses dites « attributives de compétence ».
B. En présence d’une clause attributive de compétence
352. Définition
Une clause attributive de compétence juridictionnelle – ou aussi de prorogation de compétence ou d’élection de for – est une stipulation par laquelle les parties sont convenues du juge compétent pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion de la conclusion, de l’exécution ou de l’interprétation du contrat liant ces parties.
Une telle clause a pour effet – par application du principe de la convention loi – d’imposer la compétence exclusive d’une juridiction et d’exclure les autres possibilités que pourrait offrir le droit judiciaire privé international446.
Ce principe est confirmé l’article 23 du Règlement qui soumet son application à la condition que l’une des parties ait son domicile ou son siège sur le territoire d’un Etat de la communauté, et que la clause désigne un ou plusieurs tribunaux d’un Etat contractant.
La juridiction choisie peut être différente de celle qui serait compétente en vertu d’autres dispositions du Règlement, à l’exception des cas de compétences exclusives (article 22) et des cas issus de contrats conclus avec des consommateurs (article 15 et suivants).
445 Réunion d’experts destinée à explorer les questions posées par le commerce électronique et la compétence juridictionnelle internationale : « Commerce électronique et compétence juridictionnelle internationale » Ottawa, du 28 février au 1er mars 2000, disponible sur : www.hcch.net.
446 A l’exception, bien entendu, des cas de compétence exclusive et de protection spéciale du consommateur qui prévalent sur les clauses de prorogation de compétence. Ajoutons également que si la clause n’est stipulée qu’en faveur d’une seule des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout autre tribunal compétent sur la base des règles édictées par le texte européen.
353. Condition
Le texte européen impose toutefois le respect de l’une des conditions de forme – peu contraignantes il est vrai – pour que la clause attributive de juridiction soit valable.
En effet, celle-ci doit être conclue :
- Soit par écrit ou verbalement avec confirmation écrite ;
- Soit sous une forme conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles ;
- Soit, dans l’hypothèse du commerce international, sous une forme conforme à un usage dont les parties avaient connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée.
354. Applicabilité à l’Internet
Peut-on considérer qu’une clause attributive de compétence conclue directement en ligne répond à la condition d’être consacrée par écrit ? Selon la jurisprudence de la Cour de Justice, une interprétation souple de la condition d’écrit doit être adoptée, estimant que la ratio legis de cette condition est avant tout d’établir le consentement des parties447.
Cette jurisprudence devrait désormais être renforcée par l’article 9 de la directive sur le « commerce électronique ».
Celui-ci dispose en effet que les Etats membres doivent faire en sorte que « leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique ».
A ce titre, ils doivent notamment veiller « à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effets et de validité juridiques de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».
Ainsi, pour ce qui concerne la notion d’écrit, la directive n’exige pas la suppression de cette formalité mais impose d’adopter une conception large de cette notion afin de reconnaître que l’écrit puisse également prendre la forme électronique448.
447 CJCE, 10 mars 1982, Rec. 1982, t.1, p. 1745.
448 DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la direction de), Le processus de formation du contrat – Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles, Bruylant et Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 693-788 ; GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne in Le commerce électronique sur les rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, sous la direction du Professeur MONTERO E., Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 199-244.
355. Volonté communautaire
Le Règlement communautaire est venu confirmer cette vision des choses dans son article 23, qui reprend et complète l’article 17 de la Convention de Bruxelles.
En effet, il ajoute que « toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite », ce qui permet d’établir une totale équivalence avec une convention papier.
Enfin, l’avant-projet de Convention de La Haye sur la compétence et jugements étrangers en matière civile et commerciale énonce, dans son article 4, les conditions de validité des clauses d’élection de for.
Ainsi, l’article 4.2.b) dispose qu’une telle clause est valable dans sa forme si elle a été conclue ou confirmée «par tout moyen de communication qui rende l’information accessible pour être consultée ultérieurement», reprenant ainsi les dispositions de la loi-type de 1996 de la CNUDCI sur le commerce électronique.
356. Validité
Si l’une des parties venait néanmoins à contester la validité d’une telle clause conclue par voie électronique au regard de la notion d’écrit, cette clause pourrait malgré tout être validée si elle répond à l’une des deux autres conditions précitées, et notamment si elle s’inscrit dans un courant d’affaires qui s’opère habituellement entre les parties par des moyens électroniques – ce qui serait le cas si des transactions financières sont conclues de manière répétée sur l’Internet – ou si elle est d’usage dans la branche commerciale considérée.
Ainsi, sous réserve du respect des conditions précitées, la licéité de la clause d’élection du for dans l’ordre international n’est généralement pas mise en doute, même si les contractants ne sont pas tous commerçants.
La jurisprudence française admet d’ailleurs le principe de la validité de ces clauses, sous réserve toutefois que le litige ait un caractère réellement international, que le consentement des parties soit certain et que la clause ne tienne pas en échec une compétence territoriale française impérative449.
357. En droit interne
En revanche, les clauses dérogatoires de compétence ne sont pas très favorablement perçues dans l’ordre interne.
C’est ainsi que l’article 48 du NCPC soumet la validité de ces clauses à des conditions relativement strictes et dispose en effet que « toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».
On en conclut qu’en droit français, cette clause est par principe non valable, sauf si deux conditions sont remplies.
D’une part, il faut d’abord qu’elle ait été stipulée entre commerçants, ce qui exclut les clauses conclues entre personnes civiles ainsi que celles figurant dans les actes mixtes.
A titre d’exemple, ne serait pas valide la clause entre un opérateur financier commerçant et un investisseur qui serait une société civile d’experts comptables ou de médecins.
D’autre part, le texte énonce que la clause ait été spécifiée de manière très apparente. Les tribunaux sont relativement exigeants sur ce point, ainsi la clause imprimée au verso non paraphé d’un bon de commande450 se verra privée d’effet.
450 Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 951, n° 1664.
Il en serait probablement de même si la clause se trouvait enfouie sur une page Web difficilement accessible par l’internaute et/ou diluée dans un texte contenant des informations diverses.
