La domanialité publique dans le domaine portuaire en France

La domanialité publique dans le domaine portuaire en France

B. La domanialité publique

Le domaine portuaire s’est jusqu’à récemment caractérisé par l’appartenance majoritaire de ses terrains portuaires au domaine public et par une conception extensive du service public virtuel. Les terrains privés sur lesquels on peut de rencontrer des terminaux purement privés restent peu nombreux.

Dans la tradition française, les terminaux portuaires relevaient logiquement du droit public, le port appartenant par définition, au domaine public et était spécialement aménagé pour satisfaire l’intérêt commun.

L’ancien article 538 du Code civil, abrogé par l’Ordonnance du 21 avril 2006 instituant le Code général de la propriété des personnes publiques, incorporait les ports dans le domaine public49. L’ensemble des ouvrages portuaires était considéré comme étant soumis au régime de la domanialité publique.

Les règles de la domanialité publique ont longtemps constitué un réel obstacle pour les opérateurs portuaires. Très contraignantes, elles engendrent une grande précarité pour l’occupant du domaine. Parmi ces règles, on trouve le principe d’inaliénabilité, d’imprescriptibilité et de précarité.

49 Art. 538 du Code civil abrogé : « Les chemins, routes et rues à la charge de l’Etat, les fleuves, rivières navigables ou flottables, les rivages, lais et relais de la mer, les ports, les havres, les rades, et généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée, sont considérés comme des dépendances du domaine public »

L’autorisation d’occupation du domaine public est précaire en ce qu’elle est toujours révocable par l’autorité portuaire et non créatrice de droits au profit de son bénéficiaire50, qui ne peut revendiquer un droit au renouvellement de son autorisation d’exploitation51.

L’occupant doit également supporter les frais de modification ou de déplacement de ses installations et doit fondamentalement respecter la destination52 et la spécialité53 du domaine public qu’il occupe. Ces restrictions à l’usage constituent des restrictions à l’exercice des activités des occupants du domaine public.

Cette grande précarité est accrue par une définition incertaine de la notion de « domanialité publique » qui reste largement tributaire de la jurisprudence.

La jurisprudence en matière portuaire a largement contribué à la compréhension de la notion de « domaine public »54, comme elle a d’ailleurs consacré celle de « domanialité publique portuaire »55.

Si ce dernier terme marque la spécificité du contexte portuaire, il n‘en demeure pas moins en principe entièrement soumis au régime classique de la domanialité publique.

La jurisprudence retient traditionnellement trois critères pour définir le régime domanial de l’espace portuaire : l’appropriation par une personne publique, l’aménagement spécial et l’affectation au service public ou à l’usage du public.

Le concept de domanialité publique a connu une très forte extension au gré des jurisprudences jusqu’à la consécration d’une « domanialité publique globale » dont l’arrêt « Société Le Béton » est fondateur56.

La jurisprudence a appliqué généreusement, pendant plusieurs années, la théorie du « service public virtuel »57, appliquant le régime de la domanialité publique à un aménagement futur, ou encore qualifiant la manutention portuaire d’élément du service public58.

50 CE 24 novembre 1993 – société anonyme Atlantique bâtiments, construction – req. n°124933
51 CE 22 octobre 1971 – société des ateliers et chantiers de Bordeaux – req. n° 77608, 77611 et 77613 ; CE 23 avril 2001 – syndicat intercommunal pour l’assainissement de la vallée de la Bièvre – req. n° 187007
52 CE 3 juin 1988 – EDF GDF – req. n° 41918 ; Cons. Const. Décis. n° 94-346 DC du 21 juillet 1994 – JO 23 juillet 1994 p. 10635, RFDA 1994 p. 1119
53 CE 9 juin 1972 – Ministre du développement industriel et scientifique c/ port autonome du Havre – req. n°82828
54 CE 19 octobre 1956, Société Le Béton, Rec. p. 375, D. 1956, J, p. 681
55 CE 22 juin 1984, secrétaire d’Etat auprès du ministre des transports, chargé de la mer, Req. n°53630 ; CE 15 juin 1987, société navale des chargeurs Delmas-Vieljeux, Req. n° 39250,39291 et 39308.
56 CE 19 octobre 1956, Société Le Béton, Rec. p. 375, D. 1956, J, p. 681 : Dans cette espèce, l’aménagement spécial résultait de la situation géographique de la parcelle, tandis que l’affectation au service public portuaire découlait naturellement de l’ensemble formé par le port
57 CE 23 juin 1939, Ch. Synd. des entrepreneurs arrimeurs de chargements et déchargements des navires, Rec. CE 1939, p. 429
58 CE Sect, 5 mai 1944, Cie maritime de l’Afrique Orientale, Rec. CE 1944, p. 129

Cette extension souvent injustifiée, en particulier lorsqu’elle s’applique aux parcelles portuaires accueillant des entreprises privées, a eu pour conséquence pratique d’aggraver les sujétions à l’égard des opérateurs économiques et des gestionnaires de terminaux. La jurisprudence a alors entrepris de restreindre la consistance du domaine public.

Il a été jugé par le Conseil d’Etat des terrains qui appartiennent à un port maritime autonome mais qui ne sont pas aménagés en vue de l’affectation au service public ne relèvent pas du domaine public59.

Le droit de déclassement du domaine public a ensuite été reconnu par le Conseil réuni en Assemblée60. L’aménagement ultérieur qui ne serait pas directement lié au fonctionnement du service public ne peut entraîner de réintégration dans le domaine public.

Il semble bien que la Haute Assemblée écarte l’application de la théorie du domaine public virtuel pour les ports maritimes et limite ainsi la portée de la jurisprudence « Société Le Béton »61.

Envisageant le déclassement du domaine public aéroportuaire, le Conseil Constitutionnel a précisé que le déclassement d’un bien ne saurait avoir pour effet de priver de garanties légales les exigences résultant de l’existence et de la continuité de services publics auxquels il est affecté62.

Désormais, le service public peut, dans certains cas particuliers, être exercé sur des biens ne faisant pas partie du domaine public.

Les notions de domaine public et de service public se trouvent donc « déconnectées » l’une de l’autre et bénéficient de régimes autonomes. La Cour de Justice des communautés a considéré que le critère de la domanialité publique est insuffisant à déterminer le régime juridique de l’activité qui y est exercé63.

Abondant dans le même sens, le Conseil d’Etat a reconnu à l’occupant du domaine public propriétaire des ouvrages qu’il exploite pendant le temps de l’occupation, sauf à servir directement le service public64.

Les exigences légales d’existence et de continuité de service public pourront être assurées par la participation majoritaire de l’Etat dans la société65, ou encore par l’insertion d’obligations de service public à un cahier des charges.

59 CE 30 mai 1951, Sieur Sempé, Rec. p. 297 ; CE 11 avril 1986, ministre des transports c. Daney, Mme Giret, syndicat des pilotes de la Gironde et M. Nebou, Rec. p. 88, RFDA, 1987, p. 44, note Ph. Terneyre
60 Avis CE Ass. 16 octobre 1980, Revue de droit immobilier 1981 p. 309
61 R. Rezenthel, « La liberté de gestion du domaine des ports autonomes », DMF, juin 2000, n°605, p. 588
62 Cons. Const. Décision n° 2005-513 DC du 14 avril 2005 – JO 21 avril 2005 p. 6974
63 CJCE 14 décembre 2000, Fazanda publica, aff. n° C-466/98
64 CE 23 juin 1993, Sté industrielle de construction et réparations, req. n° 111.569
65 Conformément au neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946

Le Professeur C. Lavialle appelle même de ses vœux que les espaces affectés aux services publics à caractère industriel et commercial soient placés sous le régime de la domanialité privée.

Citant l’exemple du port autonome de Strasbourg, il démontre que le recours à la domanialité publique n’est pas nécessaire à une bonne gestion de l’espace portuaire66.

Mesurant les répercutions que la domanialité publique a nécessairement sur le mode de gestion des terminaux et partant sur la compétitivité des ports, le législateur a engagé une réflexion sur la domanialité publique qui aboutit à l’émergence du Code général de la propriété des personnes publiques67 en 2006.

La volonté de repenser et de réduire la consistance du domaine public, pour se soucier d’avantage des intérêts des opérateurs portuaires, a clairement été affichée dès l’exposé des motifs de l’Ordonnance du 21 avril 200668.

Le domaine public portuaire possède désormais la terminologie nouvelle de « domaine public maritime artificiel », ainsi qu’une définition nouvelle donnée à l’article L 2111-1 de ce code69. La domanialité publique s’appuie toujours sur le service public, mais le « aménagement indispensable » est désormais requis.

Un mouvement de fond semble bien s’être engagé en faveur d’une conception renouvelée de la domanialité publique et du service public.

Cependant, et contre toute attente, le Tribunal de Marseille a rendu, le 11 juin 200870, une ordonnance qui s’inscrit clairement à contre courant de cette tendance.

Les juges y adoptent une conception extensive de la notion d’outillage public à l’occasion d’un référé pré- contractuel portant sur la mise à disposition d’une forme radoub et de terre-pleins adjacents.

Alors que cette activité ne saurait être considérée en tant que telle comme activité de service public, la juridiction administrative a retenu qu’il s’agissait ici d’une concession d’outillage public, en raison des équipements et outillages publics qui avaient été mis à sa disposition. L’affaire fait l’objet d’un pourvoi en Cassation.

66 Intervention de C. Lavialle, cité par R. Rézenthel, « Colloque de droit comparé, « L’implantation des entreprises privés sur le domaine public affecté aux transports », DMF n° 595, juillet-août 1999
67 Code général de la propriété des personnes publiques institué par l’Ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006
68 Rapport au Président de la République relatif à l’Ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relatif à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques, J.O. du 22 avril 2006, p. 6016 : « Il s’agit de proposer une définition qui réduit le périmètre de la domanialité publique. C’est désormais la réalisation certaine et effective d’un aménagement indispensable pour concrétiser l’affectation d’un immeuble au service public, qui déterminera de façon objective l’application à ce bien de la domanialité publique. De la sorte, cette définition prive d’effet la théorie de la domanialité publique virtuelle ».
69 L’article dispose : « Sous réserve de dispositions législatives spéciales, le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service ».
70 Ordonnance du Tribunal Administratif de Marseille du 11 juin 2008, Observations Claire Merlin-Merrien et Robert Rézenthel, DMF 694, juillet-août 2008, p. 674 à 683

Quels sont à présent les principaux types de contrats d’occupation du domaine public que l’opérateur de terminal peut conclure avec l’autorité portuaire ?