Le caractère saisonnier du contrat OMI
III- À l’origine d’une forme de flexibilité originale, les caractéristiques formelles du contrat et le contexte institutionnel local
La forme originale de flexibilité que renferme le contrat OMI est finalement étroitement liée aux caractéristiques formelles de ce contrat et au contexte institutionnel de sa mise en œuvre : la qualification de ce contrat en contrat saisonnier, la fidélisation des travailleurs favorisés par le dispositif institutionnel de recrutement et l’attachement du droit de séjour au contrat de travail sont autant de paramètres qui créent une forme de flexibilité originale.
III.1 – Le caractère saisonnier du contrat OMI
Un retour sur les catégories juridiques que sont le CDI, CDD et la saison est susceptible de fournir un éclairage intéressant à notre analyse.
Comme le rappellent F. Dauty et M.L. Morin [1992], le CDI et le CDD sont des constructions juridiques qui ont connu d’importantes évolutions au cours du XXe siècle289.
Leur construction en parallèle a abouti à une relative spécialisation de chacune de ces formes de contrats : une spécialisation à des « situations de travail » pour les CDD, c’est-à-dire à l’accomplissement de tâches précises et non durables, et une spécialisation à des « situations d’emploi » pour les CDI, c’est-à-dire à l’accomplissement de différentes tâches durables qui concourent à « l’activité normale et permanente de l’entreprise ».
F. Dauty et M.L. Morin [1992] soulignent, d’une part, la difficulté à saisir la notion d’activité normale et permanente d’une entreprise qui « ne peut pas être dissociée du contexte économique et des modalités de gestion de l’entreprise » et, d’autre part, « l’instabilité, le caractère évolutif » et « l’ambiguïté » des distinctions entre CDD et CDI et entre travail et emploi (p.31-32).
Selon les auteurs, le contrat saisonnier est l’illustration même de cette ambiguïté au sens où ce contrat à durée déterminée se rapproche d’une situation d’emploi. En effet, la saison se définit juridiquement par un ensemble de tâches « normalement appelées à se répéter chaque année à dates à peu près fixes »290.
« La saison est proche d’une situation d’emploi parce que, bien que de durée limitée, elle constitue une activité certes discontinue mais néanmoins régulière.
De cette situation d’activité régulière et donc durable qui prend la forme d’un CDD – précisément en raison de sa durée nécessairement limitée et de sa discontinuité- peuvent être rapprochées d’autres situations qui correspondent également à des activités régulières et à durée limitée mais qui ont été organisées sous la forme du CDI.
On songe ici au contrat de travail intermittent ou même au contrat passé avec un groupement d’employeurs » (p.31). L’ambiguïté juridique de la notion de saison avait d’ailleurs déjà été soulignée par L. Casaux en 1988 lorsqu’elle signalait la grande « variabilité et la fluidité » de cette notion (p.175).
Ainsi, le contrat saisonnier est le type même de contrat où sont susceptibles de se brouiller les frontières entre travail et emploi et entre CDD et CDI. Les contrats saisonniers ont d’ailleurs fourni une part conséquente de la matière jurisprudentielle en termes de requalification de CDD en CDI [Casaux, 1988; Dauty et Morin, 1992].
L’ambiguïté du contrat saisonnier est visible à plusieurs niveaux. Pour ce type de contrat, les conventions collectives peuvent subordonner le non-renouvellement automatique du contrat à l’existence d’une cause réelle et sérieuse et au respect des formalités de dénonciation (article L122-3-15 du code de travail). Cette spécificité du contrat saisonnier suggère dès lors une relation de travail globale à durée indéterminée.
De plus, les CDD saisonniers sont des contrats que l’on dit être temporaires « par nature » au sens où les variations d’activité doivent être indépendantes de la volonté des employeurs et des salariés291.
289 À la fin du XIXe siècle et au début du XXe, le statut de CDD était considéré comme plus protecteur que celui du CDI. En effet, l’exercice du droit de résiliation unilatérale par l’employeur n’était, à cette époque, pas réglementé. Le CDI était ainsi marqué par une extrême précarité à l’inverse du CDD dont la fixation du terme constituait une garantie importante quant à la durée de l’emploi.
290 Circulaire DRT n°90-18 du 30 octobre 1990, Bulletin officiel du ministère du travail 1990, n°24.
291 Circulaire DRT n°92-14 du 29 août 1992, Bulletin officiel du ministère du travail 1992, n°21.
La difficulté, comme nous l’avons déjà expliqué précédemment, est précisément de définir ce caractère naturel dans un secteur tel que l’agriculture : l’activité agricole correspond à une succession de tâches saisonnières et les travailleurs effectuent souvent plusieurs activités saisonnières au sein d’un même emploi : la saisonnalité de la tâche et la saisonnalité de l’emploi peuvent donc être dissociées.
De plus, la complémentarité des calendriers de production que peuvent mettre en place les exploitants en vue de lisser les pics d’activité ainsi que la progressive artificialisation de certains systèmes de production qui s’affranchissent des conditions climatiques (production sous serre) peuvent conférer aux exploitants une certaine maîtrise de la saison qui n’est, dès lors, plus naturelle.
Les contrats OMI, en tant que contrats saisonniers, renferment donc l’ambiguïté que soulignent F. Dauty et M.L. Morin [1992] entre travail et emploi.
La régularité de la relation de travail qui se renouvelle tous les ans instaure une réelle relation d’emploi et crée les conditions de mise en place d’une flexibilité interne (ou fonctionnelle) généralement rattachée au statut de CDI.
Nombre d’éléments révèlent cette ambiguïté : d’une part, l’attachement d’un salarié à une entreprise et le maintien du contrat de travail dans l’hypothèse d’un changement d’employeur est généralement attaché à un statut de CDI [Dauty et Morin, 1992].
D’autre part, les travailleurs sont souvent employés sur des durées relativement longues, les prolongations des contrats à une durée de huit mois étant extrêmement courantes.
Les exploitants eux-mêmes expriment cette ambiguïté, notamment les serristes. Les évolutions récentes de la jurisprudence concernant les contrats OMI confirment cette ambivalence.
Depuis 2006, des travailleurs OMI ont saisi à plusieurs reprises le tribunal administratif de Marseille afin de contester la décision de la préfecture de leur refuser un titre de séjour. La décision du tribunal administratif soulève clairement l’ambiguïté du caractère saisonnier du contrat OMI :
« Monsieur X a, de la saison 1983-1984 à la saison 2004-2005, été employé sur la même exploitation agricole sous couverts de contrats d’introduction de travailleur saisonnier […].
Ces contrats ont été constamment et de manière régulière portés à huit mois en application des mêmes dispositions du code du travail qui n’ouvrent pourtant cette possibilité qu’à titre exceptionnel et conditionnel […]
Au vu de tels faits, doit être admis l’argument selon lequel Monsieur X occupait en fait un emploi permanent de la dite exploitation et que son séjour régulier au Maroc chaque année pour quatre mois, du mois d’avril au mois de juillet, n’était que la conséquence obligée de l’apparence juridique que son employeur et l’administration avaient entendu donner à son embauche et à son séjour sur le territoire français » 292.
Dans sa délibération du 15 décembre 2008293, la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité (HALDE) s’est positionnée de la même manière294.
Le contrat de travail étant lié au titre de séjour, le caractère saisonnier du contrat de travail se répercute sur le titre de séjour. Cette caractéristique prive, dans les faits, les saisonniers OMI d’un certain nombre de droits dont disposent le travailleur immigré permanent.
- Par leur situation, les saisonniers ne remplissent pas les conditions exigées pour faire bénéficier les membres de leur famille de la procédure de regroupement familial. Ils ne peuvent pas en effet se prévaloir de l’année de résidence requise pour l’ouverture du droit au regroupement familial.
- De même, leur situation de saisonniers les prive du principe de « progressivité du titre de séjour » auquel ont droit les immigrés permanents (titre de 1, 3 puis 10 ans).
Elle enlève aussi au travailleur OMI un « droit » ou une protection reconnue au travailleur immigré illégal. En effet, un immigré clandestin pouvant justifier de dix années de présence illégale sur le territoire français peut solliciter une carte de séjour temporaire d’un an295.
292 Ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Marseille en date du 18 septembre 2006 dans un contentieux opposant la Préfecture des Bouches-du-Rhône à Monsieur X (souligné par nous).
293 N°008-283.
294 « Le Collège recommande également au Ministre de l’Immigration, de l’Intégration, de l’Identité Nationale et du Codéveloppement et au Ministre du Travail, des Relations Sociales et de la Solidarité de procéder au réexamen de la situation desdits travailleurs étrangers saisonniers en vue de la délivrance d’un titre de séjour […].Le Collège recommande également à la FDSEA de prendre les mesures en vue de la requalification des contrats desdits travailleurs étrangers saisonniers en contrats à durée indéterminée et de leur indemnisation au regard du préjudice subi » (souligné par nous).
295 Le réforme du Code de l’Entrée et du Séjour des Étrangers et du Droit d’Asile (CESEDA) plus connue sous le nom de « réforme Sarkozy » vise à supprimer ce dispositif de régulation individuelle permanente qui, selon le ministre de l’intérieur M. Sarkozy, « revient à récompenser une violation prolongée de la loi républicaine » (Weil, 2006).
Pour P. Weil [2006], cette disposition fait appel au « principe de prescription » au même titre que celui qui s’applique pour un certain nombre de délits (délit fiscal…). Or, les saisonniers OMI ne peuvent se prévaloir d’une présence continue sur le territoire français.
Même après une présence cumulée de dix ans sur le territoire, ils ne sont pas en mesure de demander une carte de séjour d’un an comme peut le faire un immigré illégal.
Le caractère saisonnier de l’immigration lui confère donc un certain particularisme et une spécificité en termes de droits du migrant. Cependant, l’ambiguïté du caractère permanent du contrat OMI donne un éclairage nouveau aux remarques précédentes.
En effet, on peut se demander si les contrats OMI, lorsqu’ils atteignent la durée maximum de huit mois sur douze et qu’ils sont renouvelés d’une année sur l’autre de manière continue, ne constituent pas un moyen de limiter le droit des migrants en adjoignant le qualificatif de saisonnier à une immigration qui « n’a plus de saisonnière que le nom » [Hubscher, 2005].
« Les migrants embauchés pour 4 mois se voient proposer à leur arrivée 4 mois supplémentaires, soit un travail assuré les 2/3 de l’année.
Ils deviennent en quelque sorte des « saisonniers permanents » et l’essentiel de leur activité se déroule […] sur le sol français. Ainsi parviennent-ils à tourner légalement la loi de 1974 sur l’immigration permanente » [Hubscher, 2005] (p.381)
En effet, depuis les années 1970, le débat sur la politique d’immigration se tourne vers les thématiques d’intégration.
Pourtant, comme le révélait l’objectif politique illusoire de l’« immigration zéro», les immigrés et leur famille sont souvent perçus, en période de récession économique, comme un poids pour le système social français et la société française dans son ensemble.
Les contrats OMI, dans la forme qu’ils prennent, permettent de disposer d’une main d’œuvre « quasi permanente » sans en supporter son coût économique et social. Pour A. Morice [2004], la France réduit « le « fardeau » de l’intégration », et peut ainsi « avoir le travail sans s’encombrer du travailleur » (p.6).
Le caractère saisonnier de l’immigration et la précarité du titre de séjour fonde, selon nous, la base d’un déséquilibre contractuel.
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