§3- Internet face à la souveraineté étatique
Un débat doctrinal s’est développé autour de la notion de compétence juridictionnelle et législative de l’Etat dans ce que l’on a appelé « cyberespace », et plus spécifiquement dans le domaine des contrats électroniques. La question qui a tourmenté les esprits des juristes consistait à savoir s’il faut créer un nouvel droit adapté au monde cybernétique, et notamment au commerce électronique, ou si les règles déjà existantes étaient suffisantes. Certains auteurs, surtout les auteurs anglo-saxons, ont considéré que les notions traditionnelles de compétence juridictionnelle et législative de l’Etat ne sont pas adaptées à la réalité de l’Internet et que par conséquent, la création d’un nouvel droit est nécessaire51.
D’autres auteurs refusent catégoriquement cette thèse, même s’ils admettent l’existence d’un phénomène nouveau. Ils estiment que les moyens et instruments techniques utilisés pour les échanges des données sont situés dans un espace territorial déterminable suivant les règles de rattachement classiques, même si la localisation peut s’avérer plus ou moins difficile52. Enfin, une troisième catégorie d’auteurs avance la thèse de la nécessaire adaptation des règles déjà existantes. Selon cette thèse, si Internet constitue un mode de commercialisation de produits et de services, une adaptation des règles existantes est nécessaire, à cause de la diversité du milieu et des modes de communication utilisés53. Cette thèse constate la création de règles nouvelles, selon le modèle de la lex mercatoria, et qu’elle appèle lex electronica (ou encore cyberdroit). C’est les différents opérateurs, intervenants dans le cyberespace (hébergeurs, commerçants, utilisateurs, etc.) qui créent eux-mêmes des règles de conduite. Mais ces usages ne pourront s’imposer qu’aux personnes qui les ont acceptés et dans la mesure où des règles impératives ne sont pas applicables.
Les premiers concepts juridiques en la matière se sont forgés dans le cadre du groupe de travail sur la facilitation des procédures du commerce international (WP4) de la Commission économique pour l’Europe des Nations Unies. Ses travaux ont donné naissance à des règles qui constituent, pour certains auteurs54, des normes de « soft law ». Dans le même état d’esprit des organisations inter-gouvernementales ont adopté des recommandations, notamment :
– la recommandation n°R(81)20 du Conseil de l’Europe du 11 décembre 1981, relative à l’harmonisation des législations en matière d’exigence d’un écrit, d’admissibilité des reproductions de documents et enregistrements informatiques;
– la recommandation de la CNUDCI lors de la 18e session en 1985, reprise dans une résolution de l’Assemblée générale du 11 novembre 1985, concernant l’utilisation des traitements automatiques de l’information 55;
– la recommandation du groupe de travail WP.4 n°26, adoptée lors de la 41e session, en mars 1995 à Genève56;
– la décision n°87/499/CEE du Conseil des Communautés européennes du 5 octobre 1987 instaurant le programme TEDIS57.
D’autre part, la CCI (Chambre de Commerce International) a développé deux projets, sous l’appellation de E-100. Le premier projet traite des termes commerciaux électroniques, les E- Terms. Le second projet a pour but d’élaborer des règles uniformes sur les pratiques en matière d’authentification et de certification électroniques : les règles UNCID.
51 Par exemple M.R. Burnstein considère que « le cyberespace défie les règles traditionnelles de juridiction territoriale et de frontières nationales. Dans le cyberespace, il importe peu de savoir si un site est soumis à la juridiction de tel ou tel Etat, parce que le monde cybernétique n’est pas organisé de telle façon ». « Conflicts on the Net : Choice of Law in Transnational Cyberspace », Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1996, p.81.
52 Notamment S. Bariatti, «Internet: aspects relatifs aux conflits de lois», Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1997, p.549 et s.
53 Notamment A. Zanobetti «Contract law in International Electronic Commerce », RDAI/IBLJ, n°5, 2000, p. 537.
54 Voir E. A. Caprioli, R. Sorieul, « Le commerce international électronique : vers l’émergence de règles juridiques transnationales », J.D.I. 1997, p.331 et s.
55 Annuaire CNUDCI, vol.XVI, 1985, p.45 et s. , n°360.
56 Doc. TRADE/WP.4/R.1133/Rev.1, 23 juin 1995.
57 Voir Glossaire.
1- L’autonomie de la volonté.
Les Conventions de La Haye du 15 juin 1955 relative aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels et de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles posent le principe de l’autonomie de la volonté58. En effet, les parties peuvent choisir la loi applicable pour la totalité ou une partie seulement du contrat, voire elles peuvent changer de loi en cours d’exécution du contrat59. Force est de constater que dans le cadre du commerce électronique, le problème de la validité du choix des parties peut se révéler délicat. En effet, la dématérialisation du contrat peut rendre difficile la preuve d’une éventuelle négociation entre les parties en vue de choisir la loi applicable. Cette preuve devient encore plus difficile dans le cadre du commerce B to C, où le plus souvent le consommateur ne se sent pas concerné par des questions d’ordre juridique.
Lorsque le choix des parties n’est pas exprès, divers indices peuvent indiquer la volonté des parties. La langue choisie peut constituer un indice, malgré le fait que dans le monde cybernétique l’anglais est considéré comme la « langue universelle ». La monnaie de paiement peut se révéler être un élément important60. Cependant, lors de l’adoption du règlement n°44/2001 du Conseil des ministres du 22 décembre 2000, le Conseil a rendu publique une déclaration selon laquelle : « que le simple fait qu’un site Internet soit accessible ne suffit pas à rendre applicable l’article 15 [de la Convention de Bruxelles de 1968], encore faut-il que ce site Internet invite à la conclusion de contrats à distance et qu’un contrat ait effectivement été conclu à distance, par tout moyen. A cet égard, la langue ou la monnaie utilisée par un site Internet ne constitue pas un élément pertinent ». Enfin, le fait pour un contrat de contenir des parties de lois en vigueur constitue un indice très important.
58 Art. 2 Convention de La Haye du 15 juin 1955 : « La vente est régie par la loi du pays désigné par les parties contractantes. Cette désignation doit faire l’objet d’une clause expresse ou résulter indubitablement des dispositions du contrat… ».
Art.3 al.1 Convention de Rome du19 juin 1980 : « Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat ».
59 Art. 3 al.2 Convention de Rome du19 juin 1980 : « Les parties peuvent convenir, à tout moment, de faire régir le contrat par une loi autre que celle qui le régissait auparavant soit en vertu d’un choix antérieur selon le présent article, soit en vertu d’autres dispositions de la présente convention… ».
60 Ce critère peut s’avérer réducteur en raison de la législation de certains Etats qui imposent que les paiements effectués sur leur territoire doivent être libellés à la devise nationale. A titre d’exemple, nous pouvons citer la décision du tribunal de première instance d’Athènes (Grèce) n°6521/1995 (ETAchrD 1997, 82-87) selon laquelle la drachme constitue la monnaie de compte et de paiement en cas d’obligation contractuelle, de caractère pécuniaire et payable en Grèce. Certes, cette décision perdra de sa valeur avec l’introduction de l’euro à partir du 1er janvier 2002, mais elle peut constituer un exemple des différentes barrières qui peuvent se lever au commerce électronique.
2- Les conflits de lois.
La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises est applicable en matière de commerce électronique. En effet, selon les termes de l’article 4, la Convention de Vienne régit « exclusivement » la formation du contrat, ainsi que les droits et obligations respectives du vendeur et de l’acheteur. Sont exclus de son champ d’application les questions relatives à la validité du contrat, la capacité des parties, à certaines catégories de ventes61, ainsi que celles relatives aux effets du contrat sur la propriété des biens vendus. Parmi les catégories de ventes exclues du champ d’application de la Convention, figurent celles à usage personnel, familial ou domestique. Par conséquent, le domaine du commerce électronique B to C se trouve exclu du champ d’application de la convention de Vienne.
Lorsque la Convention de Vienne ne s’applique, certaines convention conclues par la Conférence trouvent application. Il s’agit notamment de la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes internationales d’objets mobiliers corporels. L’article 3 de la Convention stipule qu’ « à défaut de loi déclarée applicable par les parties, […] la vente est régie par la loi interne du pays où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande ». Il faut néanmoins constater la réticence des Etats d’adopter de règles de conflit de lois uniformes, par l’intermédiaire de traités internationaux62.
Dans l’espace communautaire, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles est applicable. En cas de conflit entre celle-ci et la Convention de La Haye de 1955, c’est cette dernière qui doit être appliquée en raison du caractère flexible de la Convention de Rome. Contrairement à la Convention de La Haye, la Convention de Rome stipule qu’en l’absence de choix exprès de la part des parties, la loi applicable est celle du pays qui présente le lien le plus étroit avec le contrat63 64. Enfin, l’application de la loi étrangère selon les termes de la Convention se heurte à certaines limites :
– les limites relatives à la protection du consommateur;
– selon l’article 16, la loi déterminée par la Convention peut être écartée lorsque les effets de son application sont manifestement contraires à l’ordre public;
– aux termes de l’article 7, la loi étrangère sera écartée au profit des lois de police nationales, si celles-ci sont considérées comme impératives compte tenu de leur nature, de leur objet et de leurs conséquences.
Le Conseil d’Etat dans son rapport du 2 juillet 199865 incite à la mise en place d’un cadre juridique international adapté aux transactions électroniques et à la protection du consommateur, après avoir constaté une « insuffisance du cadre juridique international actuel ». Selon lui, au sein de l’Union européenne « dès que l’harmonisation du droit de la consommation sera suffisante et effective, il y aura lieu de retenir l’application de la loi d’émission (celle du vendeur)…Appliquer dans tous les cas la loi du pays de réception est trop contraignant pour les professionnels qui devraient moduler les contrats en fonction de chaque législation nationale ».
Actuellement, un comité d’experts rédige, suite à la demande de la Commission européenne66 et dans le cadre d’une consultation des groupes de consommateurs et d’industriels, un projet de convention, connu sous le nom de Rome II. Le but de cette initiative est d’examiner l’opportunité d’une application de la loi du pays d’origine du produit dans le cadre du commerce électronique, et non plus celle du pays de destination. Cette initiative trouve son origine dans les difficultés d’application de l’ordonnance rendue par le tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire Yahoo !67.
61 Art.2 de la Convention de Vienne: « La présente Convention ne régit pas les ventes :
a) de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage;
b) aux enchères;
c) sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice;
d) de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaies;
e) de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs;
f) d’électricité. »
62 Cependant, les industriels essaient d’inciter leurs gouvernements vers l’adoption de tels traités. Une telle nécessité est apparue comme incontournable lors des diverses attaques par des virus informatiques rendant visibles les « failles du système ». Ainsi, le 21 août 2000 lors de sa rencontre avec le Premier Ministre indien, Atal Behari Vajpayee à New Delhi, Dewang Mehta, président de la National Association of Software and Service Companies, a déclaré : « Until every country which has the Internet adopts a cyber law…a uniform cyber law for these issues, it would become impossible de control cybercrimes ». www.findlaw.com/legalnews/s/20000821/dl164641.html
63 Il s’agit d’une disposition plus large introduisant un élément subjectif. L’alinéa 2 de l’article 4 donne certaines indications quant à la portée de la disposition : « Sous réserve du paragraphe 5, il est présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle […] ou, si la prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».
64 La cour d’appel de Thessalonique (Grèce) dans son arrêt n°1092/1997 (Harmenopoulos 1997, 922-924) estime qu’en cas d’absence de choix des parties, les circonstances décisives pour la détermination du droit applicable, d’après le second alinéa de l’article25 du code civil grec, sont, entre autres, le lieu de la formation du contrat, le lieu où le demandeur doit accomplir ses obligations, la nationalité du défendeur, ainsi que le pays devant les tribunaux duquel est porté le différend.
65 « Internet et les réseaux numériques », p.71à 77.
66 www.journaldunet.com/printer/010705commissioneuro.shtml
67 Voir Annexe II.
3- Les conflits de juridiction
Dans l’espace communautaire et européen, les Conventions de Bruxelles et de Lugano trouvent application. Ces règles s’appliquent dès que le défendeur est domicilié dans l’un des Etats contractants, quelle que soit sa nationalité. En matière contractuelle, les deux conventions donnent le choix entre l’application de la loi du domicile du défendeur et celle du lieu de l’exécution de la prestation caractéristique68. La possibilité pour les parties de choisir le tribunal compétent est admise. Cependant, en matière de contrats conclu par les consommateurs, la clause d’attribution territoriale ne sera valable que si elle est postérieure à la naissance du différend, ou si elle est rédigée de manière à laisser une liberté de choix au consommateur, si celui-ci est le demandeur69.
En ce qui concerne les règles de compétence de droit commun, l’article 46 NCPC prévoit qu’en matière contractuelle70, le demandeur peut choisir d’assigner son cocontractant devant la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de service71. Les privilèges de juridiction, des articles 14 et 15 C.C. sont également applicables72. Concernant les clauses attributives de juridiction, l’article 48 NCPC stipule que toute clause attributive est réputée non écrite si elle déroge aux règles de compétence territoriale. Cependant, il admet la validité de la clause si celle-ci a été conclue par des parties ayant la qualité de commerçant.
68 Art.5 Convention de Bruxelles : « Le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat contractant peut être attrait, dans un autre Etat contractant : 1. en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée… ».
69 Art.14 Convention de Bruxelles : « L’action intentée par un consommateur contre l’autre partie au contrat peut être portée soit devant les tribunaux de l’Etat contractant sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant les tribunaux de l’Etat contractant sur le territoire duquel est domicilié le consommateur.
L’action intentée contre le consommateur par l’autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat contractant sur le territoire duquel est domicilié le consommateur ».
70 Ce qui est le cas dans le domaine examiné. En effet, les différentes parties entre elles sont liées par des contrats : le client et le commerçant, le client et sa banque, le commerçant et sa banque. Les recours du client contre la banque du commerçant ne sont pas frequents.
71 Selon la Cour de cassation (Ch. comm. 3/11/1988, Bull. civ. IV n°291), le lieu de livraison effective de la chose est celui où la livraison est matériellement intervenue, et non celui où elle aurait dû intervenir.
72 Cass. 1re civ. 21 mars 1966, « Compagnie La Métropole » : la Cour a reconnu la compétence du juge français, fondée sur l’article 14 C.C..L’assureur de l’une des parties était français, alors que les parties étaient de nationalité britannique et aucun lien n’existait avec la France. La Cour justifiait sa décision par le fait que la compétence internationale des tribunaux français est fondée en vertu de l’article 14, non pas sur les droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties.
Les règles applicables étant énoncées, il est force de constater qu’en matière de commerce électronique, des difficultés spécifiques peuvent surgirent. En ce qui concerne la détermination du lieu de livraison effective de la chose ou le lieu d’exécution de la prestation caractéristique un problème important se pose en cas de prestation de service immatérielle, par exemple le téléchargement d’un logiciel. Le client disposerait d’un choix entre deux fors : le for du domicile de son cocontractant et le for du lieu dans le ressort duquel est situé le serveur depuis lequel il a téléchargé le logiciel. En ce qui concerne le lieu d’établissement du défendeur, la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, a tranché la question. Selon l’art.2,c) de la directive, le lieu d’établissement du prestataire sera le lieu où celui-ci exerce de manière effective son activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée. Par conséquent, l’emplacement des moyens techniques utilisés n’est pas pris en compte. En d’autres termes, le client ne dispose pas de choix et doit assigner le défendeur selon les règles d’attribution juridictionnelle de droit commun ou celles convenues contractuellement.
Un deuxième problème se pose lorsque les parties ont choisi le for. La preuve du consentement n’est pas facile à apporter. Si le droit français exige la qualité de commerçant en vue d’admettre la validité de la clause attributive de juridiction, tel n’est pas le cas notamment de la convention de Bruxelles et de Lugano. En d’autres termes, l’exigence de l’article 48 NCPC n’est pas applicable en matière international et communautaire. Il suffit simplement d’apporter la preuve du consentement des parties. Cette exigence juridique se heurte alors à la pratique. Lors d’une transaction par Internet, il est fréquent que les parties ne signent pas de contrat (surtout s’il s’agit d’achats de petits montants). Et lorsque le site marchand propose un contrat en ligne, le client ne le lit pas toujours. Théoriquement, le cocontractant est invité de manifester son consentement en cliquant sur les icônes « OK » ou « j’accepte ». Le plus souvent, le client clique sur les icônes sans avoir lu le document. A priori il s’agira d’une présomption de consentement, mais qui ne peut pas être irrévocable.
Lire le mémoire complet ==> (La sécurité des paiements internationaux par Internet)
Mémoire pour l’obtention de DEA
