§2. Les règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie
Ces règles apparaissent a priori moins liées à la volonté contractuelle que le principe d’inopposabilité des exceptions. Pour autant, ces règles sont indispensables à la qualification de cette convention, et procèdent de son autonomie à l’égard du contrat de base.
Si l’idée même de qualification a un sens, c’est en raison d’une certaine stabilité des éléments, qui pourront permettre d’identifier tel ou tel contrat. Or, ces règles garantissent l’originalité effective de la garantie autonome par rapport au cautionnement. Chaque fois qu’elles ne sont pas respectées, il s’avère en réalité qu’un des éléments nécessaires à la qualification fait défaut, et que l’engagement souscrit ne correspond pas à une garantie autonome.
Ces règles sont inhérentes à l’autonomie de l’engagement du garant, elles s’imposent d’elles-mêmes, nonobstant le fait, comme nous le verrons par la suite, que la Cour de Cassation a pu venir les préciser. Loin de porter atteinte à la volonté des contractants, elles permettent en réalité de s’assurer de la clarté et de la précision de cette volonté contractuelle.
L’indépendance de l’engagement du garant à l’égard du contrat de base conduit tout d’abord à s’interroger sur les éventuelles références pouvant être faites à ce contrat dans l’acte de garantie. Ce qui nous amènera ensuite à évoquer l’exigence d’un montant et d’une durée déterminée.
A. Les éventuelles références au contrat de base
La garantie autonome a pour fonction de venir couvrir une opération sous-jacente déterminée. Une certaine référence à cette opération ne saurait donc être exclue, ne serait-ce que pour identifier la dette garantie. Aussi, une référence générique au contrat de base dans le préambule de la garantie est de ce fait usuelle. Pour autant, toute référence n’est pas possible. En effet, certaines ont pour conséquence de faire dépendre l’engagement du garant de celui du donneur d’ordre, ce qui aboutit à en nier l’autonomie.
Il s’agit là d’une règle fondamentale quant à la bonne rédaction d’une garantie autonome, et ce n’est que la traduction concrète de l’exigence d’autonomie de l’engagement du garant.
1. Les références interdites
L’indépendance de l’engagement du garant s’oppose à ce qu’il soit déterminé par référence à l’obligation du donneur d’ordre. Comme l’écrit Ph. Simler, « celui qui souscrit une garantie autonome contracte une obligation distincte de la dette garantie et nouvelle. Cette obligation autonome a certes pour fonction de garantir l’exécution du contrat de base, mais elle est « détachée » de ce contrat dès l’instant où elle est mise en place ».
L’autonomie de l’engagement du garant ne pose pas de difficultés si l’objet du contrat principal est une obligation de faire, puisque l’obligation du garant est toujours le paiement d’une somme d’argent, il n’y aura a priori pas de confusion possible dans la rédaction de l’acte de garantie entre le contrat de base et l’engagement propre du garant. Mais lorsque la garantie vient couvrir une dette de somme d’argent, ce qui est le cas de beaucoup de garanties autonomes de droit interne, la référence au contrat de base peut conduire à une détermination de l’obligation du garant par rapport à celle mise à la charge du donneur d’ordre en raison du rapport fondamental.
Dans la pratique, beaucoup de rédacteurs de lettres de garantie ont pu croire qu’il suffisait de nommer une convention garantie autonome ou d’accoler à cet acte une clause dite de « paiement à première demande » ou « d’inopposabilité des exceptions », pour modifier la nature profonde de l’engagement. Mais nous l’avons vu, c’est l’autonomie de l’objet de l’obligation du garant qui est déterminante quant à la qualification. Aussi, malgré la présence de ces termes, si la garantie a pour objet la dette même du débiteur, il ne s’agit pas là d’une garantie autonome, mais d’un simple cautionnement.
Après bien des hésitations, des juges du fonds comme de la Cour de Cassation, celle-ci, dans son important arrêt du 13 décembre 1994 a nettement affirmé cette position, il ne peut y avoir garantie autonome lorsque l’engagement du garant « a pour objet la propre dette du débiteur principal ».
L’autonomie de l’engagement du garant doit être effective, et cette autonomie s’apprécie de manière concrète au travers des éventuelles références au contrat de base pouvant être faites dans la lettre de garantie. Si l’autonomie de la garantie n’est pas effective, le caractère subsidiaire des contrats innomés conduit à rejeter la qualification de garantie autonome au profit de celle de cautionnement.
Comme l’écrit Ph. Simler, « s’obliger à payer à première demande ce que doit ou devra le débiteur garanti…est non seulement incohérent, mais fondamentalement contradictoire ». En effet, le garant ne peut être tenu dans de telles conditions de payer « ce que doit le débiteur principal », que si celui-ci doit effectivement quelque chose, ce qui n’est pas le cas si son obligation n’est pas valable ou a été éteinte pour une cause quelconque. Selon cet auteur, « ces vérifications inéluctables, dès lors que l’on se réfère à ce que doit le débiteur, ne sont autre chose que la recherche des exceptions que le débiteur pourrait ou aurait pu opposer au créancier ». Or de telles vérifications sont totalement incompatibles avec le mécanisme de la garantie autonome, puisque celui qui s’engage à payer ce « que doit le débiteur principal », doit nécessairement pouvoir opposer les exceptions inhérentes à cette dette, son engagement fut-il à première demande.
De telles stipulations révèlent en réalité, une grande méconnaissance des particularismes de cette sûreté personnelle non accessoire. A la suite de cette jurisprudence, les équipes bancaires ont été extrêmement prudentes dans la rédaction de leurs actes de garantie, en évitant soigneusement toute référence au contrat de base.
Pour autant, toute référence ne doit pas être nécessairement exclue. En effet, il ne saurait y avoir de garantie sans identification d’un contrat de base, et il n’est pas illégitime pour le client donneur d’ordre d’exiger que l’acte de garantie et ses conditions de mise en jeu, soient « reliés» à ce contrat, sans pour autant entraîner une requalification de l’acte en cautionnement.
2. Les références possibles
Ainsi que l’écrit M. Vasseur, « la référence au contrat de base constitue l’une de ces dispositions essentielles et a pour résultat d’exclure que la garantie donnée à propos d’une affaire soit invoquée à propos d’une autre ». En effet, la fonction de sûreté de la garantie indépendante postule qu’elle soit émise pour couvrir une opération déterminée, aussi une référence minimale au rapport fondamental est nécessaire.
La Cour d’appel de Paris a ainsi pu juger, « que la référence au contrat litigieux n’affecte pas le caractère autonome de l’engagement litigieux ; que la référence générique au contrat de base ne sert en l’espèce qu’à identifier la sûreté et doit empêcher qu’elle ne soit mise en cause à propos d’une opération qui lui resterait totalement étrangère; qu’en tant que telle, elle demeure toutefois sans incidence sur l’autonomie de la garantie ».
Cet arrêt se situe dans le droit fil d’un arrêt très remarqué de la Cour de Cassation du 7 octobre 1997qui avait déjà statué en ce sens. Entre temps, il est vrai qu’un arrêt de la première Chambre civile de la Cour de Cassation du 23 février 1999 avait pu semer le doute. Dans cet arrêt, la requalification en cautionnement ne faisait pas
de doutes, puisque le garant s’était obligé à payer à première demande « toutes sommes dues par le preneur en vertu de la convention de crédit-bail ». Mais la Cour de Cassation a censuré la Cour d’appel de Riom pour ne pas avoir requalifié une garantie intitulée « à première demande » en « cautionnement », alors que l’engagement se référait à la dette du débiteur principal et ne pouvait donc pas être autonome. En réalité, il semble qu’il faille considérer la rédaction de cet arrêt comme malencontreuse et relevant de la litote. Il s’agissait moins d’un problème d’identification de la garantie que d’identité d’objet, la Haute Cour a semble t-il voulu dire que la garantie autonome se référait à la dette du débiteur pour la détermination de son objet, et qu’ainsi, celui-ci ne pouvait être autonome.
La Cour de Cassation est d’ailleurs venue clarifier sa position, par deux arrêts de la Chambre commerciale des 18 mai et 15 juin 1999. Dans le premier arrêt, la Haute Cour censure un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait écarté la qualification de garantie autonome sous prétexte que les lettres de garantie se référaient au contrat de base. Alors que dans l’arrêt du 15 juin, elle approuve cette même cour d’appel d’avoir considéré qu’en présence de références à l’établissement de la défaillance du débiteur et en l’absence d’éléments caractérisant l’autonomie des garanties, l’engagement ne constituait qu’un cautionnement.
Ces deux arrêts ne sont nullement contradictoires, ils permettent de tracer la ligne de partage entre les références possibles et celles qui ne le sont pas. Ainsi, dans l’arrêt du 18 mai 1999, l’acte de garantie précisait que celle-ci intervenait « pour la bonne exécution et la performance appropriée » d’un contrat auquel il était fait référence de manière précise. La Cour d’appel de Paris qui avait cru devoir requalifier cet acte en cautionnement au motif que ces références faisaient obstacle à l’indépendance de la garantie est censurée par la Cour de Cassation. Selon la Haute Cour, « de telles garanties ne sont pas privées d’autonomie par de simples références au contrat de base, n’impliquant pas appréciation des modalités d’exécution de celui-ci pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité ».
Dans le sens inverse, mais d’une manière complémentaire, l’arrêt du 15 juin 1999, approuve la Cour d’appel de Paris d’avoir requalifié l’engagement litigieux en cautionnement, cet engagement se référant à la « défaillance » du débiteur. L’objet de l’engagement du garant n’avait donc là rien d’autonome puisque son exécution était tributaire de la défaillance du débiteur.
Or, c’est le propre de la caution de s’engager pour le cas le débiteur ne paierait pas. D’autre part, la stipulation d’inopposabilité des exceptions n’était pas présente dans l’acte en cause, alors qu’elle l’était dans l’affaire du 18 mai 1999. Le fait que cet engagement soit stipulé payable à première « demande » se révèle sans aucune incidence, si les deux principes de qualification ne sont pas réunis.
Concrètement, un engagement de payer telle somme « à première demande », pourra être qualifié de garantie autonome alors même que la dette du débiteur principal se révèle être du même montant, du moment que d’une manière ou d’une autre, il n’est pas stipulé que le garant s’engage à payer la dette propre du débiteur principal.
Son engagement est nouveau et indépendant, aussi, il ne peut être déterminé par rapport à ce que doit ou devra le donneur d’ordre, il doit être déterminé abstraitement. Ce qui est important, c’est que le montant de la garantie n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base, mais qu’il soit déterminé de manière abstraite, ce qui peut tout de même se faire, par rapport à une somme stipulée au contrat de base.
Ainsi, comme l’écrit M. Simler, « peut être approuvé l’arrêt qui a retenu la qualification de garantie autonome en présence de l’engagement de payer à première demande la « somme égale à l’indemnité, d’un montant maximum de 5 000 000 F, qui pourrait être due… » ou encore « tout ou partie de la somme précitée ». L’engagement avait pour objet, en effet, non l’indemnité elle-même, mais une somme déterminée par référence au montant de cette indemnité » .
La ligne de partage peut paraître ténue, mais elle révèle toute l’originalité de la garantie autonome. Ces exigences rédactionnelles qui pourraient apparaître à première vue d’ordre uniquement formel, permettent en réalité de déterminer si l’objet de l’engagement du garant est réellement autonome. Elles sont donc primordiales pour la qualification. Ce qui n’a rien de surprenant, si l’on se rappelle que l’originalité de ce mécanisme découle de l’autonomie de son objet. Si l’acte est rédigé d’une manière telle que l’autonomie apparaît artificielle, la qualification de cautionnement doit l’emporter en raison de la subsidiarité déjà évoquée de la garantie autonome.
Le caractère rigide de la qualification de garantie autonome apparaît alors nettement. Rigidité qui découle de la nécessité d’une autonomie effective de ce contrat par rapport au cautionnement.
Certains auteurs ont pu voir dans cette démarche de la Cour de Cassation, une atteinte à la volonté des parties, qui lorsqu’elles insèrent dans l’acte de garantie une clause « d’inopposabilité des exceptions » ou de « paiement à première demande », ont clairement entendu que le paiement soit automatique.
Dans un arrêt du 2 février 1988 la Cour de Cassation semblait en effet, avoir fait de la clause dite « d’inopposabilité des exceptions » le critère essentiel de la qualification de garantie autonome, mais nous l’avons vu, ce n’est plus désormais l’élément primordial, la Haute Cour faisant prévaloir le critère de l’objet de la garantie. La garantie ne peut avoir pour objet la propre dette du débiteur et être stipulée « payable à première demande » ou accompagnée d’une clause d’inopposabilité des exceptions, c’est tout à la fois incohérent et contradictoire.
Si la qualification de garantie autonome a pu être consacrée en droit positif, c’est bien en raison de l’autonomie de l’objet de ce contrat par rapport au cautionnement. Or les garanties hybrides rédigées par les contractants s’apparentent le plus souvent à l’une ou à l’autre des qualifications. Sauf à envisager l’hypothèse intermédiaire du constitut qui est peut être à même de résoudre certaines difficultés rencontrées en pratique, lorsque que les parties ont manifestement voulu rendre le paiement automatique, mais qu’elles se sont pour autant référées à ce qui serait dû par le débiteur principal.
Mais si, comme nous le verrons plus loin, ces quelques hypothèses peuvent éventuellement être résolues par la notion de constitut, il est impossible de recourir à la qualification de garantie autonome en pareil cas.
Cela ne signifie pas pour autant que la volonté des parties n’est pas respectée. Mais il faut qu’elle se soit clairement exprimée, à défaut, cela provoque l’intervention du juge, qui va venir interpréter le contrat et éventuellement le requalifier. Or lorsqu’il intervient, le juge est susceptible de venir substituer sa propre appréciation à celle des contractants.
Le caractère rigide de la qualification de garantie autonome a pour conséquence, comme nous le verrons, de limiter l’intervention du juge quand tous les éléments de qualification propres à cette convention sont réunis, et donc de consacrer l’action des parties sur la qualification de garantie autonome. Cette rigidité est donc moins une atteinte à la vol
onté des parties qu’une garantie. Lorsqu‘elles prennent soin de respecter l’originalité de cette qualification, elles sont à l’abri de l’interventionnisme du juge, qui ne peut que consacrer leur volonté.
Les interrogations quant aux références possibles à l’égard du contrat de base sont donc au cœur du problème de qualification. De ces règles énoncées quant aux références au contrat de base, découlent deux conséquences, l’acte de garantie doit comporter un montant et une durée déterminés.
Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental
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A. PRUM, op.cit., n°106.
Ph. SIMLER, op.cit., n°924.
Toutefois, pour A. PRUM, op.cit., n°109, le fait que l’objet de l’engagement du garant ne soit pas défini de façon autonome mais par rapport à la dette du débiteur principal, ne doit pas dégrader la garantie autonome en simple cautionnement si l’acte contient les clauses de « paiement à première demande » et « d’inopposabilité des exceptions », clauses qui seraient significatives de la volonté du garant de s’engager inconditionnellement. Néanmoins, il faut remarquer qu’au numéro suivant, l’auteur nuance son analyse, en amorçant une distinction entre les garanties de droit interne et celles souscrites dans le cadre du commerce international. A l’époque le critère de l’objet n’était pas encore affirmé en jurisprudence, ce qui peut expliquer cette analyse.
Pour un exemple illustratif des hésitations des juges du fond en la matière, CA Douai 27 février 1992, Juris-Data n°040510, JCP G 1992, I, 3623 n°14 obs. Simler, RTDciv 1993 page 869, obs. Lucet et Vareille, arrêt qui décide que la garantie « des sommes dues aux termes du contrat (de bail) à première demande du bailleur » est une garantie autonome et que l’indétermination du montant de l’obligation et la référence aux « sommes dues aux termes du contrat » sont indifférentes ; voir aussi, CA Paris 5 avril 1994, JCP G 1994, I, 3807, n° 14 obs. Simler ; CA Amiens, 11 décembre 1992, JCP G 1993, I, 3717 n°10.
Hésitations connues par la Cour de Cassation elle-même, Cass.com. 1er février 1994, D. 1995, somm. page 11, obs. Vasseur, arrêt qui ne remet pas en cause la qualification de garantie autonome d’un acte de « caution bancaire » par lequel la banque s’était engagée, « en cas de défaillance (du débiteur) à payer…toutes sommes à concurrence de…dues par la société…et ce, à première demande » ; voir aussi, Cass.com. 5 février 1985, D. 1985, 271, note Vasseur cassant pour dénaturation de la volonté des parties, Paris 2 juin 1982, D. 1983, 437, concl. Flipo, note Vasseur, décision qui avait requalifié des actes en cautionnement car ceux-ci stipulaient, « …nous nous engageons à vous payer tout ou partie des sommes qui pourraient vous être dues compte tenu des dispositions du marché dans le cas où le donneur d’ordre n’exécutera pas ses obligations contractuelles ».
Cass.com, 13 décembre 1994, D. 1995, 209, rapp. Le Dauphin, note Aynès, JCP G 1995, I, 3851, n°11, obs. Simler ; arrêt confirmé notamment, Cas.com, 15 décembre 1995, RJDA 1996, n°386 ; Cass.civ 1, 13 mars 1996, RD bancaire et bourse 1996 page 123, obs. Contamine-Raynaud.
Les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande sont de nature à induire en erreur, en effet, bien que la mise en jeu des engagements soumis à ces Règles soit en principe, subordonné à une « demande appuyée d’une déclaration écrite stipulant que le donneur d’ordre a manqué à son ou ses obligations selon le(s) contrat(s) de base » ( article 20 ).
Ph. SIMLER, op.cit., n°924
Ibid.
Voir, J. L’HOMME, Garantie à première demande, un critère clair à l’attention des praticiens, D., cahier droit des affaires, 6 janvier 2000, n°1, point de vue page 3.
M. VASSEUR, Rep. Com. Dalloz prèc. n°59.
A ce sujet, on peut remarquer qu’en matière internationale, les règles uniformes de la CCI relatives aux garanties sur demande prévoient à l’article 3 : « Ainsi toute garantie devra énoncer (…) la transaction de base cause de l’émission de la garantie ». De même, l’acte uniforme portant organisation des sûretés en date du 14 avril de l’OHADA (art. 30) prévoit : « les conventions de garantie et de contre-garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité (…) la convention de base, l’action ou le fait cause de l’émission de la garantie ». Textes cités par M. Contamine-Raynaud, note sous Paris 15eme ch. A, 1er décembre 1998, RD bancaire et bourse, mai-juin 1999 page 103.
Cf ; Paris, 14 nov. 1978, D. 1979, 259, note Vasseur ; 24 janvier 1984, D. 1984, inf.rap. page 203, obs. Vasseur.
CA Paris, 12 mars 1999, JCP G 1999, I, 156 n°6, obs. Simler.
Cass. com. 7 octobre 1997, Bull. civ. IV, n°242 ; RTDcom 1998, page 189, obs. M. Cabrillac ; JCP E 1998 page 226, note D. Legeais ; RD bancaire et bourse 1998 page 17, obs. M. Contamine-Raynaud ; JCP G 1998, I, n°149, n°8, obs. Simler.
Cass.civ.1, 23 février 1999, JCP G 1999, I, n°156, n°6, obs. Ph. Simler ; JCP G 1999, II, n°10189, note C. Ginestet, Dalloz Affaires 1999, page 593, obs. J.F.
A ce sujet, voir : Y. PICOD, note sous les arrêts Cass.com du 18 mai 1999 et du 15 juin 1999, Dalloz, Cahier droit des affaires 2000, jurisprudence page 112 ; voir aussi, H. J. L MAZEAUD et F. CHABAS, Sûretés et publicité foncière, Leçons de droit civil, par Y. PICOD, lectures pages 119 et s., Montchrestien, 7eme éd. 1999 ; Ph. SIMLER, op.cit., n° 928.
Cass.com 18 mai 1999 ; JCP G 1999, II, n°10199, note J. Stoufflet, Dalloz, Cahier droit des affaires, 2000, jurisprudence page 112, note Y. Picod. Voir aussi, Cass. civ. 3, 27 septembre 2000, RJDA 2/01 n°233 cassant l’arrêt de la Cour d’appel de Nancy 2eme chambre du 28 octobre 1998. D’une manière un peu plus ambiguë, la Cour de Cassation considère, que c’était à tort qu’une cour d’appel avait pu juger qu’un acte était accessoire au contrat de base et devait donc être qualifié de cautionnement, alors que le garant « s’était engagé irrévocablement à payer à la société PAM toute somme jusqu’à concurrence d’un montant représentant 5 % de celui, toutes taxes comprises, de la commande, immédiatement, à sa première demande, sans pouvoir différer le paiement ou soulever de contestation ». Dans ce cadre, le garant s’engageait en fait à payer une certaine somme représentant un pourcentage d’une commande émise par le débiteur principal, mais il ne s’engageait pas à payer ce que doit celui-ci.
Cass.com. 15 juin 1999 préc.
Ph. SIMLER, op.cit., n° 924.
Cf, cité par Ph. Simler, loc.cit. ; CA Paris, 14 octobre 1994, Sté Christie Tyler Cont. c/ Créd. Lyonnais et a., inédit.
CF ; là encore cités par Ph. Simler ; CA Paris, 16 février 1996, Juris-Data n°020195, arrêt qui retient la qualification de garantie autonome d’un acte intitulé « cautionnement », le garant s’étant obligé à payer à première demande, sans pouvoir opposer aucune exception, non ce que devrait le donneur d’ordre, mais la somme figurant au contrat principal ; dans le même sens, CA Paris 15 mars 1996, Juris-Data n°020796 ; CA Paris 23 avril 1998, Juris-Data n° 021155.
Cette position jurisprudentielle a été confirmée par un arrêt Cass.com du 27 juin 2000, RJDA 12/00 n°1169, selon cet arrêt, « un engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat d
e base pour l’évaluation des montants garantis ou pour la détermination des durées de validité et s’il comporte une stipulation de l’inopposabilité des exceptions ». Voir aussi, dans le même sens, Cass.com.31 janvier 2001, Bull.civ.IV, n°25, JCP E 2001, jur. page 568 note D. Legeais.
Cf ; A. CERLES, Garanties bancaires, contre le mélange des genres, Dalloz Affaires n°115, jeudi 30 avril 1998 page 747 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, note sous Cass.com. 11 mars 1997, RD bancaire et bourse 1997 page 123.
