4 – Influence
Pour garder la chronologie de la vie de l’arme brevet, il aurait fallu évoquer les pratiques d’influence en commençant le sujet des stratégies offensives. L’influence joue en effet au niveau de l’adoption des lois, donc en amont même de la fabrication de l’arme par le dépôt de la demande de brevet. L’influence est à la vérité abordée en dernier ici parce qu’elle met en cause l’avenir du système des brevets dans le monde. Cela vaut dans deux secteurs qui représentent un enjeu majeur de l’économie de demain: les logiciels et la biotechnologie. Là encore le rôle des Etats-Unis est prépondérant.
A – Logiciels
A l’heure actuelle, les logiciels sont presque partout. Ils remplacent dans les machines les différentes pièces qui permettaient de réaliser telle ou telle fonction de façon purement mécanique, voire à l’aide d’électronique. C’est le programme qui s’en charge grâce à la série d’instructions qu’il adresse au processeur afin de traiter les données. L’essor de ce secteur est à l’image de la loi de Moore qui veut que, tous les 18 mois, les performances doublent à prix égal. Le marché des logiciels devient par suite crucial. Cependant, si par exemple un router informatique a la même fonction d’un disjoncteur électronique, tous deux ne se rentabilisent pas de la même façon. Tout l’effort est à fournir lors de sa conception. Par la suite, il n’y a plus ni matière première à payer, ni usinage ou montage à effectuer selon un savoir-faire précis, ni même, avec la transmission par Internet, de transport à assurer selon une logistique et des réseaux de distribution développés au fil du temps. Le logiciel peut donc échapper dès le début à son concepteur qui se trouve ainsi privé de tout retour sur investissement.
Au démarrage en France, l’algorithme a été conçu comme relevant du domaine des idées. Selon l’adage tiré de l’œuvre de Sénèque
«Les idées sont de libre parcours», l’algorithme est par suite en principe laissé au domaine public. Toutefois il a été admis que la forme de sa transcription en un langage informatique peut être protégée au titre du droit d’auteur (loi du 11 mars 1957). Déjà sous l’impulsion des Etats-Unis qui ont adopté dès 1976 une conception économique du copy right, a été votée la loi française du 3 juillet 1985 qui font des logiciels une catégorie particulière dérogatoire au droit commun du droit d’auteur.
A condition d’être original, le logiciel appartient pour une durée de 25 ans à l’employeur du salarié qui l’a mis au point. Bien que se rapprochant ainsi du droit des brevets notamment par la durée plus réduite qu’en droit d’auteur, l’insuffisance de cette protection a continué à être pointée du doigt par les concepteurs de logiciels. Il suffit en effet d’apporter des modifications de forme au programme pour échapper à la contrefaçon selon cette loi de 1985.
Pendant ce temps les Américains accordent le premier brevet de logiciel en 1981. Et son caractère «utile», donc brevetable, est reconnu pour un procédé de vulcanisation de caoutchouc piloté par un ordinateur dans l’affaire Diamond/Diehr par la Cour Suprême des Etats-Unis [JOLY P., 1987]. Malgré l’absence de classes de brevets sur les logiciels – ce qui rend incertaines les recherches d’antériorités – des demandes de brevet de logiciels sont par suite déposées à l’OEB.
Celui-ci ne veut pas que l’Europe soit désavantagée et essaye de trouver un biais pour délivrer des brevets sur des logiciels en dépit de leur exclusion selon l’article 52(c) CBE. L’OEB commence par rechercher dans les demandes si un «effet technique» est présent, c’est-à-dire si l’invention résout bien un problème technique et si elle aboutit à modifier quelque chose de concret. Puis l’OEB en arrive à ouvrir totalement la porte aux logiciels en admettant que, puisqu’ils sont mis en oeuvre par des ordinateurs et que les ordinateurs sont techniques, il suffit de rechercher en fait uniquement si l’application du logiciel est brevetable. C’est ainsi qu’en 2001, plus de 20 000 brevets ont été délivrés par l’OEB sur des logiciels.
En même temps l’industrie européenne fait pression en faveur d’une révision de la Convention de Munich. La présence de l’exclusion à l’article 52(c) CBE rend en effet la validité des brevets délivrés douteuse. THALES est parmi les premières sociétés françaises en faveur du brevet de logiciel.
La Commission européenne, saisie par les lobbystes, rechigne toutefois à tout modifier par crainte d’effets inattendus. Le Directeur de l’INPI, Daniel HANGARD, ne prédit-il pas début 2001 que si l’OEB accepte de breveter tous les logiciels, il sera si débordé qu’il devra renoncer à pratiquer l’examen au fond. Selon lui, alors, il appartiendra aux parties de soumettre au juge la question de la validité des brevets à chaque fois qu’il y aura matière à litige.
En octobre 2000, la Commission obtient 1 447 réponses à sa consultation par Internet des milieux intéressés. Le rapport de mars 2001 analyse ces avis comme mitigés. Il existe en effet une forte opposition à la brevetabilité des logiciels. Notamment l’Alliance Eurolinux est en faveur des logiciels libres.
Elle pense que sinon, il ne sera plus possible de procéder à aucun développement sans tomber sous le coup d’un brevet. L’UNESCO et la Free Software Foundation sont également contre ainsi que des hommes politiques de gauche tel que Noël MAMERE et Jean-Pierre CHEVENEMENT. L’Association pour la promotion et la recherche en informatique libre (APRIL) rappelle qu’en reconnaissant le brevet de logiciel, il y a le risque d’ouvrir la boîte de Pandore à toutes les créations immatérielles ayant valeur économique.
Le 20 février 2002, la Commission finit par accoucher d’une proposition de directive qui prétend avoir atteint un juste équilibre entre les deux aspects du brevet que sont, d’un côté, une incitation à l’innovation par la perspective d’une récompense et, d’un autre, le frein à la concurrence qu’entraîne l’octroi de monopoles.
Cependant la proposition ne permet pas de sortir de l’incertitude [Commission des Communautés européennes, 2002]. Elle restreint la brevetabilité des logiciels à ceux qui apportent « une contribution technique », sans que cette notion ne soit explicitée de façon claire.
L’incertitude qui continue donc de peser actuellement sur la validité des brevets de logiciels, désavantage les PME/PMI. Leur sacrifice financier pour avoir un brevet n’est pas en rapport avec la protection obtenue. De même, pour elles, s’aventurer dans un procès sans suffisamment de garanties pour le gagner n’est pas raisonnable. Par suite paraît pertinent l’avis des auteurs d’un ouvrage en faveur du logiciel libre rapporté dans un article de Philippe RIVIERE paru dans Le Monde diplomatique en mars 1999:
«Plus que dans toute industrie […] les brevets sur les logiciels permettent de rayer du marché une entreprise en l’attaquant en contrefaçon. Il s’agit d’une arme offensive, utilisée pour miner le terrain de la concurrence, et son coût fait que seules les plus grandes sociétés (IBM, Apple, Sun, Microsoft, etc.) sont en mesure d’en déposer.»
Mais faut-il pour autant jeter le bébé avec l’eau du bain?
B – Biotechnologie
A côté de l’informatique, la biotechnologie est l’autre domaine qui changera à terme radicalement la vie des individus sur la planète. Ce domaine commence à peine à émerger et déjà la bataille pour s’assurer des meilleures places dans l’avenir est rude. La possibilité de prendre des brevets sur le vivant fait partie intégrante de cette bataille, car la recherche en biotechnologie nécessite des investissements considérables. Cependant le vivant, par son caractère animé et sa faculté de se reproduire, pose un problème d’ordre éthique vis-à-vis de son appropriation par brevet.
Une fois encore, ce sont les Etats-Unis qui, les premiers, ont décidé de passer outre en délivrant en 1980 le fameux brevet CHAKRABARTY sur une bactérie génétiquement modifiée pour détruire les hydrocarbures. La Cour Suprême avait alors énoncé:
«La matière vivante, dans la mesure où elle doit son existence à la seule intervention de l’homme, est brevetable».
A partir de là, les Etats-Unis sont montés dans l’ordre du vivant en acceptant d’examiner des demandes sur une huître, puis sur des souris.
L’OEB n’a pas tardé à s’aligner en délivrant un brevet également sur une souris, cela en dépit des manifestations organisées jusque sous ses fenêtres par les Ecologistes. De même Greenpeace n’est pas parvenu à empêcher la délivrance du brevet LUBRIZOL sur une plante modifiée génétiquement afin de la rendre plus résistante aux herbicides. En parallèle, le GATT qui en 1993 ne reconnaît pas encore de façon spécifique la brevetabilité des plantes et des animaux, commence à évoluer.
L’Accord sur les droits de propriété intellectuelle (ADPIC) que comporte le successeur du GATT, à savoir le Traité de Marrakech créant en 1994 l’OMC, est étendu aux espèces animales et végétales génétiquement manipulées. Les négociations qui ont lieu au Quatar à partir du 9 novembre 2001, visent enfin à inclure dans les Accords ADPIC les processus biologiques et les parties du corps humain. Cela a cependant été vivement combattu par des organisations comme ATTAC ou SUD.
C’est dans ce contexte politisé à l’extrême qu’est très laborieusement élaborée la Directive européenne enfin votée le 6 juillet 1998. Elle est en effet le résultat de dix ans de négociations formalisées dans des propositions de loi régulièrement soumises à l’approbation du Parlement européen.
Le texte finalement adopté cherche un compromis en rappelant tout d’abord que la commercialisation des éléments du corps humain, le clonage, la modification de l’identité génétique et l’utilisation commerciale des embryons sont interdits. Mais il prévoit dans le deuxième alinéa de son article 5 que
«un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel.»
Cela n’empêche pas l’OEB de délivrer à l’Université d’Edimbourg en mars 2000 un brevet sur la création d’embryons humains. En même temps, des spécialistes de la génétique, le professeur Jean-François MATTEI et le docteur Wolfgang WODARG lancent une pétition sur Internet en avril 2000 contre la brevetabilité des gènes selon eux habilement induite par la Directive. D’après le quotidien Le Monde, elle compte déjà 4 000 signatures vers la fin mai 2000. Ce chiffre sera doublé quelques mois plus tard.
D’autres spécialistes, tel le professeur Philippe FROGUEL du CNRS de Lille sont en faveur de la Directive, estimant qu’il ne faut pas confondre la découverte d’un gène et la découverte de son rôle en pathologie ou de son utilisation à des fins thérapeutiques.
Le 7 juin 2000, Elisabeth GUIGOU, alors garde des Sceaux et ministre de la justice, déclare devant l’Assemblée nationale que la Directive est incompatible avec les lois françaises dont la loi sur la bioéthique du 29 juillet 1994 prévoyant dans son article 7 le respect du corps humain. La Directive, qui aurait dû être transposée dans le droit français avant le 30 juillet 2000, ne l’est toujours pas fin 2002. A cette date, seuls six Etats ont transposé la Directive.
En mai 2002, le Groupe d’éthique européen (GEE), présidé par Noëlle LENOIR, se dit favorable à la brevetabilité des cellules souches humaines au regard de la Directive. Le GEE tente de concilier les défenseurs des intérêts biotechnologiques et ceux qui redoutent que les brevets sur les cellules embryonnaires n’ouvrent la porte à la commercialisation du corps humain. Il autorise le brevet si l’invention correspondante débouche sur un usage thérapeutique ou une application industrielle.
En fait, comme le rappelle Michel OBORNE, responsable du programme «Prospective» de l’OCDE, le brevet dans le domaine du vivant est un élément de puissance industrielle, voire de sécurité nationale. Cela explique le niveau jamais atteint jusque-là dans les polémiques suscitées par ce sujet.
L’étude des stratégies effectivement mises en oeuvre par les acteurs économiques montre que l’analogie entre un brevet et une arme utile à défendre ou conquérir un marché est pertinente. Un chef d’entreprise, plutôt que d’approfondir le droit des brevets, peut par suite l’utiliser pour imaginer des solutions dans la conduite de ses affaires. En fait tout se passe comme si, en déposant des brevets, il se constituait un arsenal, puis en déclenchant des procès en contrefaçon ou en les subissant, il menait ses batailles à l’aide de cet arsenal. Et celui qui emporte la guerre, est comme dans la guerre militaire, celui qui a la suprématie des armes et l’habileté stratégique. La conséquence est que le gagnant est celui qui a le plus de moyens.
Moyens de recherche pour avoir des brevets solides, moyens de financement pour rétribuer des spécialistes brevets qui écrivent des textes de brevet de portée large et des avocats qui mettent en forme les arguments avancés lors des procès en contrefaçon, moyens de production et de vente pour ne pas être affecté durement par une condamnation en contrefaçon. En d’autres termes, le brevet est une arme de riches qui profite aux riches.
Cette constatation n’est que la conséquence de la nature même du droit de brevet. C’est un droit de propriété, ou si l’on veut, un droit capitaliste. Son développement historique le montre bien. Il fonctionne par l’espoir des gains qui seront tirés du monopole octroyé par le brevet.
Il est donc normal que des courants politiques de gauche s’y opposent comme cela apparaît bien dans les débats de société autour des brevets de logiciels et sur le vivant. D’ailleurs, les pays les plus pauvres de la planète reconnaissent beaucoup moins de force aux brevets. Surtout si ces derniers appartiennent à des étrangers, les juridictions de ces pays n’hésitent pas à traiter avec bienveillance des autochtones contrefacteurs.
Maître MATHELY pense toutefois que l’homme est ainsi fait qu’il a besoin de l’espoir de gain entretenu par le brevet pour s’engager dans des recherches longues et coûteuses et faire ainsi progresser les connaissances. Et il est vrai que les brevets sont une source d’informations techniques irremplaçable.
Donc remettre en cause un système qui a jusqu’ici apporté tant d’avancées techniques et par là contribué à améliorer le confort de l’humanité serait sans aucun doute d’une totale irresponsabilité. Il faut au contraire prendre acte de la nature capitaliste du brevet et reconnaître que ceux qui en tirent le meilleur parti sont les Etats-Unis, soit les champions du capitalisme. Le brevet correspond parfaitement à leur choix d’une économie fondée sur l’idée que tout coûte et qu’il convient par suite de veiller à ce que tout rapporte.
Il est très probable que cette mentalité soit liée au protestantisme qui ne voit pas dans la monétisation des échanges quelque chose de diabolique comme le catholicisme a tendance à le faire. Quoi qu’il en soit, un échange commercial a le mérite d’être plus contrôlable qu’un échange informel. Il nécessite en effet au moins une facture, si ce n’est un contrat. Il laisse donc une trace qui autorise ensuite une régulation au cas où il y aurait abus. La chute du mur de Berlin consacre bien d’ailleurs l’efficacité meilleure de ce système.
Donc s’il faut garder les brevets et aller dans le sens du capitalisme, la conséquence à tirer pour mettre l’Europe en meilleure position dans la guerre des brevets est évidente. Napoléon le disait: pour gagner la guerre, il faut en imposer le rythme. Or, aujourd’hui, ce sont les Etats-Unis qui imposent leur rythme. Les exemples passés en revue dans les stratégies offensives mettent tous en évidence ce point. Ce sont des Américains qui déposent des brevets de barrage.
C’est un fonds d’investissement américain qui est en passe de s’approprier les brevets d’origine française sur la carte à mémoire. C’est un groupe américain qui a déstabilisé une PME française. C’est la jurisprudence de la Cour Suprême américaine qui a ouvert la voie aux brevets de logiciels et sur le vivant. Tant que l’Europe aura une attitude de simple suiveur dans cette guerre, elle la perdra.
Or, la tendance va hélas bien dans ce sens. Le rapport LOMBARD établit que 85 % des brevets mondiaux émanent des seuls blocs économiques suivants: les Etats-Unis, le Japon et l’Europe [LOMBARD D., 1998]. Les performances de ce dernier bloc apparaissent comme faibles par rapport à celles des deux autres, dit le rapport.
Etats-Unis et Japon déposent ensemble environ la moitié des demandes de brevet européen, alors que les Etats adhérant à la Convention de Munich ne représentent que 4 % des demandes au Japon et 16 % des demandes aux Etats-Unis. Et cette tendance de forts dépôts américains et japonais en Europe va en s’accentuant.
Cela est sans doute le plus alarmant de tout, car les dépôts d’origine européenne stagnent dans les deux autres blocs, ce qui n’est pas le cas du Japon dont les dépôts progressent aux Etats-Unis. Donc si le Japon est parvenu à s’adapter à l’impulsion américaine, ce n’est pas encore le cas de l’Europe.
Que faire pour ramener l’Europe à un niveau comparable à celui des Etats-Unis? Tout d’abord il faut bien comprendre que les Etats-Unis, avec le pragmatisme qui les caractérisent, ne cherchent pas à distancer l’Europe. L’histoire leur a en effet enseigné que, lorsque les choses vont mal sur le vieux continent, ils ne tardent pas à devoir en faire les frais. Ce fut le cas lors des deux dernières Guerres mondiales. Et c’est bien la dépression sans précédent qu’a connue l’Europe dans les années 1930 qui a fait le lit de la seconde Guerre Mondiale.
Il s’ensuit que l’Europe a sa destinée dans ses mains et qu’elle pourra améliorer son économie peut-être même avec l’aide des Américains. Pourquoi donc ne pas songer en matière de brevets à une sorte de Plan Marshal? Les brevets étant une arme de riches, il faut bien commencer par investir pour créer la richesse propice au développement de cette arme économique.
Cela dit l’argent à mettre sur la table pour relancer le brevet en Europe peut venir de sources autres que des fonds américains. Une sorte de banque européenne des brevets est envisageable par exemple. Sur le modèle de la Banque Mondiale, qui est effectivement issue du Plan Marshal, elle aurait pour mission de prêter aux entreprises, et notamment aux PME/PMI, afin de les aider à déposer des demandes et à financer des procès. En contrepartie, les entreprises lui verseraient des royalties.
La banque aurait des services spécialisés dans les brevets et dans l’innovation technique afin d’être en mesure de bien évaluer les projets prometteurs méritant un prêt. C’est sur ce modèle que fonctionne déjà l’Agence pour l’innovation (ANVAR).
Seulement il s’agit d’un organisme de l’Etat français, d’une part, et il n’aide que la phase de dépôt, d’autre part, au demeurant par une subvention et non un prêt. Conçue à l’échelle européenne, la banque européenne des brevets aurait à n’en pas douter une autre puissance de financement. Mais surtout, aidant les PME/PMI également au niveau des litiges, elle rendrait leurs brevets crédibles en tant qu’arme de défense ou de conquête des marchés.
