Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause

  1. Internet au service des opérations bancaires et financières
  2. Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet
  3. Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires
  4. Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
  5. Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause
  6. Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
  7. La compétence de juridiction – le marché des services bancaires
  8. Les dérogations à la clause de marché intérieur
  9. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM
  10. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service
  11. Analyse de la jurisprudence de la CJCE
  12. L’impact de la clause de marché intérieur
  13. La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
  14. Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires
  15. Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
  16. La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur
  17. La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet
  18. Utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier
  19. Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire
  20. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
  21. La notion de facture indépendante de son support
  22. La transmission de la facture électronique
  23. Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)
  24. Moyens de e-paiement: nouvelles opportunités pour le secteur bancaire
  25. Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque
  26. Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique
  27. Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition
  28. Le blanchiment d’argent : risque et définitions
  29. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique
  30. L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
  31. Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen
  32. Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
  33. Les opérations bancaires et financières sur l’Internet
  34. Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet
  35. La juridiction compétente dans un contrat électronique
  36. La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet
  37. Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
  38. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne
  39. Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges
  40. La prestation de services financiers online en droit français
  41. Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet
  42. Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
  43. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
  44. Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
  45. La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition
  46. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières
  47. Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
  48. La dématérialisation des contrats bancaires
  49. Signature électronique : preuve des transactions financières sur l’Internet
  50. Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
  51. La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition
  52. Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
  53. Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
  54. La signature électronique et la pratique bancaire
  55. La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
  56. Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet
  57. Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention
  58. L’identification du client et l’opération de crédit en ligne
  59. L’information du client d’un établissement de crédit
  60. L’émission des actions en ligne
  61. Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne
  62. La règlementation des services bancaires et financiers à distance
  63. Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne
  64. Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce
  65. Le droit de rétractation : le délai et les exceptions
  66. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur
  67. Le régime des communications commerciales non sollicitées
  68. L’articulation des directives e-commerce et services financiers à distance
  69. Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
  70. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet
  71. Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
  72. Protection des données personnelles – Opérations financières sur l’internet
  73. Le champ d’application de la protection des données personnelles
  74. Les droits du consommateur et la protection des données personnelles
  75. La protection des données à caractère personnel
  76. La mise en œuvre du traitement des données à caractère personnel
  77. La notation de la clientèle bancaire et la protection des données
  78. Obligations du responsable du traitement des données personnelles
  79. Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet

Le contenu de la clause de marché intérieur – Section 1 :
49. Plan. L’objet de la clause de marché intérieur est d’établir le principe de la libre circulation des services de la société de l’information fournis via l’Internet. Ce principe applicable aux prestations bancaires et financières s’effectuant sur la base du respect de la loi du pays d’établissement (§1) est le principal acquis de la directive sur le commerce électronique. Ce dernier soulève un certain nombre de problèmes quant à son articulation avec le corpus législatif existant en matière bancaire et financière et les règles générales de droit communautaire. Se pose alors maintenant la question concernant ses conséquences (§2).
§1. La libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet
50. Le texte. L’article 3, § 1, énonce que « chaque État membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné ». L’article 3, § 2, indique quant à lui que « les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre ». Autrement dit, le principe (A) de la libre prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet reçoit, par-là, un champ d’application très large (B).
A. Le principe
51. L’utilité du principe. La liberté de circulation des services sur l’Internet est consacrée par la lettre même de la clause de marché intérieur. Dans la mesure où le principe général de libre prestation de services et a fortiori en matière bancaire et financière est déjà acquis en droit communautaire (l’article 3 § 2 de la directive ne fait que répéter dans le contexte particulier du commerce électronique le principe contenu dans l’article 49 du Traité) la question de son utilité peut légitimement se poser. De même, la lecture du § 1 de la clause de marché intérieur peut surprendre car on envisage difficilement qu’un professionnel exerce en toute illégalité dans son propre Etat qui, de surcroît, ne le contrôlerait pas. Aussi ce principe ne présente-t-il pas réellement d’intérêt que dans la mesure où il lui faut régler une contrainte technique : assurer la légalité d’un site Internet, quel que soit l’Etat à partir duquel on le visionne. En effet, en raison de la disparité des législations et vu les offres qu’ils proposent, certains sites apparaîtraient purement et simplement illégaux au regard du droit de cet Etat. Par conséquent, l’établissement de crédit devrait se conformer à la législation de chaque Etat membre. Et quand bien même ce prestataire créerait de multiples sites, ses versions illégales seraient néanmoins accessibles. C’est donc bien la spécificité technique de l’outil Internet qui a entraîné l’adoption d’une législation communautaire.
52. La question du contrôle. Plus encore, ce principe de libre circulation des services via l’Internet repose non seulement sur un contrôle de la légalité de la prestation par l’Etat d’établissement mais aussi, aux yeux de la Commission, sur le principe de la reconnaissance mutuelle des contrôles effectués par les États d’origine, sur la base de leurs législations nationales. Il en ressort que cette libre circulation ne peut être effective que sur la base d’une confiance réciproque entre les Etats. Au-delà de la règle juridique, l’intérêt du principe est d’imposer cette confiance et donc bien de favoriser le bon fonctionnement du marché.
53. Applicabilité aux services bancaires et financiers. Selon le législateur européen, le contrôle doit être exercé « à la source » de l’activité pour assurer son efficacité49. Le principe consacré à l’article 3, § 1 est donc bien d’enjoindre l’État membre d’origine à exercer un contrôle de légalité. Par son caractère englobant, cette disposition s’applique aux opérations bancaires et financières réalisés via l’Internet. En d’autres termes les services d’un établissement de crédit proposés par l’Internet doivent respecter la législation de l’Etat membre au sein duquel ce prestataire est établi, et c’est à cet Etat qu’incombe le devoir de veiller à cette légalité. Dans le secteur particulier des services bancaires et financiers s’imposeront a priori toutes les législations nationales concernant, par exemple, les règles exigeant un agrément avant de pouvoir commencer une activité ou celles régissant l’usage de certains termes protégés et enfin celles requérant un contrôle préalable des contrats. L’article 3, §1 renvoie aux dispositions nationales applicables dans l’État membre d’origine « relevant du domaine coordonné ». Il semble donc que le champ d’application du principe du pays d’origine doit être déterminé sur la base de la définition du « domaine coordonné ».

49 Cf. le considérant n° 22 : « Le contrôle des services de la société de l’information doit se faire à la source de l’activité pour assurer une protection efficace des objectifs d’intérêt général. Pour cela, il est nécessaire de garantir que l’autorité compétente assure cette protection non seulement pour les citoyens de son propre pays, mais aussi pour l’ensemble des citoyens de la Communauté. Pour améliorer la confiance mutuelle entre les États membres, il est indispensable de préciser clairement cette responsabilité de l’État membre d’origine des services (…) ».

B. Champ d’application
54. Le domaine coordonné. Selon l’article 2, h, de la directive sur le commerce électronique, il faut entendre par domaine coordonné : « les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables aux prestataires des services de la société de l’information ou aux services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécifiquement conçues pour eux ».
Le domaine coordonné caractérise des exigences que le prestataire doit satisfaire et qui concernent :
* L’accès à l’activité d’un service de la société de l’information telles qu’en matière de qualification, d’autorisation ou de notification.
* L’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information, telles que celles portant sur le comportement du prestataire, la qualité ou le contenu du service en matière de publicité et de contrat ou enfin sur la responsabilité du prestataire.
La définition du domaine coordonné concerne toutes les exigences générales ou spécifiques applicables à l’accès et à l’exercice de l’activité d’un service de la société de l’information. Force est de constater qu’au-delà des seules questions harmonisées par la directive, le caractère exemplaire de l’énumération contenu à l’article 2, h, i) indique clairement que l’ensemble du droit matériel applicable à un prestataire pour son activité en ligne 50 est visé.

50 Ibid. Cf. également le considérant n° 21. Contra, FRANCQ S., op. cit., pp. 66-67 (qui estime que la règle du pays d’origine ne s’applique qu’aux questions harmonisées par la directive). Cette dernière position est cependant difficilement conciliable avec l’énumération contenue dans l’article 2, h.

55. La portée. Selon le législateur communautaire, la portée du domaine coordonné doit être aussi large que possible (au-delà des seules règles harmonisées par la directive) afin de garantir un contrôle efficace des activités des prestataires de services de la société de l’information ainsi qu’une circulation véritablement libre de ces services, tout en évitant que les États de destination puissent invoquer leurs dispositions nationales sur des questions n’ayant pas été traitées dans la directive mais s’intéressant néanmoins aux activités des prestataires des services de la société de l’information51. Ce champ d’application étendu constitue incontestablement une particularité marquante du mécanisme de la clause de marché intérieur de la directive. En effet, on considère généralement que l’imposition de ce type de clause requiert un degré suffisant d’harmonisation des différents droits nationaux des États membres. Ainsi le champ d’application de ces clauses est logiquement restreint aux questions harmonisées par l’instrument communautaire qui les contient52. Dès lors, le choix du législateur communautaire en faveur d’une définition très large du domaine coordonné peut aisément s’expliquer. Compte tenu de l’objet limité de la directive53, il n’était évidemment pas question d’adopter des dispositions afférentes aux activités ne pouvant être considérées comme des services de la société de l’information. Mais il était par ailleurs tout aussi évident que des dispositions régissant des activités de type « traditionnel » pourraient s’appliquer de manière incidente à certains services de la société de l’information présentant un lien plus ou moins étroit avec les dites activités54. Aussi les divergences entre les législations nationales régissant des activités traditionnelles risquaient-elles de réduire à néant les avantages découlant de l’œuvre de coordination communautaire portée par la directive ainsi que de constituer un obstacle au développement du commerce électronique lié à ces activités. En outre, les incertitudes affectant le règlement des conflits de lois pouvaient accentuer cette crainte.
56. L’objectif. Il devenait donc nécessaire de mettre sur pied un régime permettant de limiter, autant que possible les obstacles à l’usage du commerce électronique par les opérateurs économiques existants. Compte tenu de l’impossibilité de soustraire les services de la société de l’information à l’application de toute règle juridique de droit commun, le législateur européen a choisi le mécanisme de la clause de marché intérieur pour tous les aspects juridiques afférents à l’activité consistant à fournir des services de la société de l’information y compris les aspects non harmonisés par la directive.
57. Les limites. Malgré le champ large du domaine coordonné, l’article 2, h, ii, précise toutefois qu’il ne concerne que les activités en ligne du prestataire de services de la société de l’information. Les exigences relatives aux biens en tant que tels, à leurs livraisons ou aux services non fournis par voie électronique sont exclues de son domaine d’application55. Cette exclusion est la conséquence logique de l’objet de la directive qui vise à établir un cadre juridique pour la libre circulation des services de la société de l’information. Dans la mesure où la définition de ces services ne couvre pas ces éléments, il s’imposait de les écarter de la clause de marché intérieur. Cette définition permet d’ailleurs à elle seule d’exclure du champ d’application de la directive les activités qui ne s’exercent pas en ligne56. Le rappel de cette exclusion à l’article 2, h, n’était alors pas indispensable. Enfin, il convient de préciser que le principe du pays d’origine ne s’applique que dans les relations entre États membres. Dans l’hypothèse où les services de la société de l’information émanant d’un pays d’origine non membre de la Communauté, la règle de l’article 3, § 1er, n’est pas valable et il sera donc nécessaire de faire appel au droit international privé pour déterminer la loi applicable57. En bref, en cas d’atteinte à la législation française et de dommage commis en France, le juge national appliquera le principe de la lex loci delicti afin d’établir la responsabilité de l’Etat tiers d’où émane les offres électroniques.

51 A ce sujet v., CRABIT E., « L’univers de la directive sur le commerce électronique », op. cit., p. 9.
52 Cf. la directive sur la signature électronique, article 4, qui limite les effets de sa clause de marché intérieur.
53 Harmonisation de certains aspects juridiques des services de la société de l’information.
54 Tel est le cas, par exemple, d’un site Web assurant la promotion des activités d’un constructeur de voitures, d’un site Web permettant d’acquérir en ligne un bijou, etc.
55 Cf. le considérant n° 21 précise que « (…) le domaine coordonné ne couvre que les exigences relatives aux activités en ligne, telles que l’information en ligne, la publicité en ligne, les achats en ligne, la conclusion de contrats en ligne et ne concerne pas les exigences juridiques des États membres relatives aux biens telles que les normes en matière de sécurité, les obligations en matière d’étiquetage ou la responsabilité du fait des produits, ni les exigences des États membres relatives à la livraison ou au transport de biens, y compris la distribution de médicaments. Le domaine coordonné ne couvre pas l’exercice du droit de préemption par les pouvoirs publics concernant certains biens tels que les œuvres d’art ».
56 Cf. notamment le considérant n° 18.
57 V. infra n° 73 à propos des exceptions à l’article 3, § 1er.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales

Print Friendly, PDF & Email

Cliquez sur suivant article pour lire la suivante partie de ce mémoire:

Abonnez-vous!
Inscrivez-vous gratuitement à la Newsletter et accédez à des milliers des mémoires de fin d’études !
Publier son mémoire!
WikiMemoires - Publier son mémoire de fin d’études !

Laisser un commentaire

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *