La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
Chapitre 2 :
De quelques exemples de contraintes spécifiques
561. Le monde bancaire
L’Internet a profondément modifié le monde financier comme quasiment tous les autres secteurs économiques. Cependant, qui dit monde financier, ne dit pas uniquement établissements de crédit.
En effet, s’ils apparaissent naturellement comme les premiers bénéficiaires de l’utilisation des nouvelles technologies et du renouveau du rapport bancaire avec la clientèle, les autres acteurs du secteur bancaire et financier en profitent également : ils sont classiquement regroupés sous le terme de métiers de l’intermédiation769 bancaire (courtiers…).
Il s’agit, selon l’article L. 519-1 du Code monétaire et financier, de toute personne qui, à titre de profession habituelle, met en rapport les parties intéressées à la conclusion d’une opération de banque, sans se porter ducroire ; en d’autres termes, comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, « ils [les intermédiaires en opérations de banque] n’accomplissent pas eux-mêmes des opérations de banque, mais rapprochent les personnes intéressées par de telles opérations »770.
Pratiquement, la définition du Code monétaire et financier intègre la réception de fonds du public, les moyens de paiement ou les opérations de crédit771.
562. La modernisation de l’intermédiation
Les métiers de l’intermédiation sont encore plus exposés à la révolution de l’Internet. En effet, on peut noter d’emblée que si la loi met à la charge des intermédiaires certaines obligations772, l’exercice de leur activité est facilité parce qu’ils ne sont pas soumis à un quelconque agrément, contrairement aux établissements de crédit ; de plus, là où les établissements de crédit disposent d’un certain temps d’adaptation, les évolutions sont traditionnellement plus rapides dans les métiers de l’intermédiation.
Ainsi, l’usage de ces nouvelles technologies a permis l’apparition de nouvelles applications intermédiées. Par exemple, les MTF773 substituent des négociations multilatérales réalisées sur des plateformes électroniques aux relations bilatérales des traders avec leurs clients774.
Aussi, parle-t-on également de désintermédiation, notamment en matière boursière, en ce qu’elle permettrait aux investisseurs d’intervenir directement sur les marchés.
563. Dématérialisation des produits
La plupart des produits et services proposés à la clientèle est également adaptée à l’Internet. Techniquement possible, leur dématérialisation est juridiquement acquise.
Par exemple, les articles L.228-1 du Code de commerce et L.211-4 du Code monétaire et financier précisent que les valeurs mobilières (actions, obligations) sont inscrites en compte au nom de leur propriétaire ; il en est de même pour les portefeuilles de valeurs mobilières (OPCVM -SICAV, FCP).
Comptes rémunérés et assurance-vie sont également concernés à partir du moment où il est question de jeux d’écritures.
Il en est enfin pareillement des produits touchant à l’information elle-même, comme par exemple le conseil775 et l’assistance, voire la fourniture de renseignements commerciaux.
564. Dématérialisation des contrats
Ainsi que le constatent certains auteurs776 : « aujourd’hui, un marché boursier se caractérise par la rencontre d’intermédiaires, autrefois en un lieu, aujourd’hui autour d’un système électronique ».
La question de l’adaptation doit alors à nouveau être posée. Par nature, les opérations qui nécessitent une certaine rapidité s’accommodent parfaitement de l’Internet : c’est le cas des opérations intermédiées.
En revanche, d’autres opérations particulières du secteur bancaire et financier présentent un conflit d’intérêt entre d’une part le secteur bancaire, qui voudrait les accélérer – les « internétiser » – et d’autre part les pouvoirs publics dont le souci principal est d’assurer la protection des consommateurs investisseurs.
565. Plan
Le principe de dématérialisation du processus de conclusion du contrat ne pose guère de problèmes et un formalisme identique, voire équivalent, peut trouver à s’appliquer sur l’Internet au même titre que dans une relation physique.
Pourtant, s’agissant particulièrement de formalisme dans le secteur bancaire et financier, plusieurs points appellent des remarques spécifiques, en raison notamment de la nature des contrats : le crédit (section 1), le courtage en ligne (section 2) ainsi que l’émission d’action en ligne (section 3).
Enfin, seront évoqués les autres opérations relevant du conseil et de l’information (section 4).
769 Sur la distinction entre désintermédiation bancaire et intermédiation financière, cf. BONNEAU T., op. cit., n° 21, p19.
770 BONNEAU T., op. cit, n°302, p194.
771 BONNEAU T., ibid.
772 Quatre obligations sont imposées : honorabilité, garantie financière ainsi qu’un mandat provenant d’un établissement de crédit et enfin le respect des règles concernant le démarchage financier.
773 Un MTF est défini par le point 15 de l’article 4 de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers comme : « Un système multilatéral, exploité par une entreprise d’investissement ou un opérateur de marché, qui assure la rencontre — en son sein même et selon des règles non discrétionnaires – de multiples intérêts acheteurs et vendeurs exprimés par des tiers pour des instruments financiers, d’une manière qui aboutisse à la conclusion de contrats conformément aux dispositions du titre II ». Par ailleurs ces systèmes multilatéraux de négociation font l’objet d’un large réglementation par l’AMF (articles 521-1 et s. du RG AMF).
774 Sur la pratique des ATS (Alternative Trading Systems) : LE PETIT J-F. , préface – Internet et transaction financière, GRANIER T., JAFFREUX C., Paris : Economica 2002.
775 LEGEAIS D., L’obligation de conseil de l’établissement de crédit à l’égard de l’emprunteur et de sa caution, Droit Bancaire et Financier, Mélanges AEDBF-France II, MALTOUT J.-P., De VAUPLANE H. (sous la direction de), Paris, Ed. Banque, 1999,p.257.
776 CHAMPARNAUD F., DEMARIGNY F., L’intermédiation, Table ronde n°4, Bull. Cob, n°239, novembre 1998, p. 125.
Section 1 :
Le secteur du crédit
566. La convention de crédit
Si le Code civil définit les conditions essentielles du prêt, les conditions du crédit font par ailleurs l’objet de conventions de plus en plus complexes précisant les engagements positifs ou négatifs de l’emprunteur, la rémunération du prêteur et ses droits.
Formé traditionnellement par la remise de la chose, le contrat de prêt se trouve transcendé par la notion économique de crédit, à tel point que l’on peut se demander si ce dernier est un contrat consensuel, solennel ou bien réel (§1).
Partant, ce contrat fait l’objet d’un formalisme particulier (§2). On ne peut pas affirmer qu’il existe un régime unique du crédit même s’il existe des règles communes à toutes les opérations de crédit.
Qu’il soit à court terme (avance, découvert, escompte, crédit à la consommation) ou à moyen et long terme (équipement des entreprises, prêt participatif, financement de l’immobilier), la question du crédit et de sa possible dématérialisation amène également celle des sûretés le garantissant.
§1. La nature de l’opération de crédit
567. Définition des opérations de crédit
Aux termes de l’article L.313-1 du Code monétaire et financier, « constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie.
Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d’une option d’achat ». Remarquons, à titre liminaire, que seules les opérations à titre onéreux rentrent dans le champ du droit bancaire.
En réalité, la notion de crédit777 apparaît comme « une notion générique »778 englobant un certain nombre de contrats ; aussi la définition de l’opération de crédit peut-elle se synthétiser en une « mise à disposition de fonds rémunérée »779.
C’est en fait la nature de cet acte de mise à disposition de fonds qui va déterminer son degré de dématérialisation possible et les obstacles éventuels.
568. Un caractère solennel ?
Les conventions de crédit présentent en principe un caractère consensuel : sauf exception, aucune formalité ne conditionne la validité du contrat780.
Certaines lois particulières, adoptées ces dernières années ont néanmoins réintroduit un certain formalisme : « pour des raisons d’intérêt public (contrôle fiscal, réglementation des relations financières avec l’étranger…), ou en vue de la protection du client et de son information, certaines formes ou formalités sont imposées, assorties de sanctions diverses »781.
Les conventions de crédit, lorsqu’elles sont spécialement conclues avec des consommateurs, possèdent certaines caractéristiques des contrats solennels782.
On ne saurait toutefois les assimiler purement et simplement à de tels contrats. Dans ces derniers en effet, la violation de la règle de forme anéantit le contrat.
Or, dans l’opération de crédit, on peut douter de l’application de cette règle. Au contraire, comme nous le verrons, « la violation des règles de forme n’affecte l’acte, dans son existence ou son régime, que par un retour aux règles de fond »783.
777 Sur la difficulté et les définitions du concept : cf. BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p42, n°49 et s. ; VASSEUR, Institutions bancaires, fasc. I-A, 4ème éd, 1985-1986, p.74 ; Sur l’avance de fonds : cf. GAVALDA C., note sous CE 13 mars 1970, JCP G, 1970, II, 16417 ; SOUSI-ROUBI, Lexique de banque et de bourse, 4ème éd , Paris : Dalloz, 1997 ; la notion de crédit intègre le éléments de temps, de confiance et de risque : DEKEUWER-DEFOSSEZ, mémento Dalloz droit bancaire 1986 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE- RAYNAUD, Droit bancaire, 6ème éd, Paris : Dalloz, 1995, pp. 387-388.
778 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45, n°54.
779 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit. p45-46, n°55.
780 AYNES L, Formalisme et prévention, FADLALLAH I. (sous la dir. de), Le droit du crédit au consommateur, Paris, Litec, 1982, p. 72.
781 GAVALDA C. et STOUFFLET J., Droit bancaire, 5e éd., 2002, Litec, pp. 247-248, n°364 et p. 250, n°368-1.
782 « Le formalisme protecteur, en assurant au consentement du consommateur sa puissance créatrice, rejoint l’une des finalités essentielles du formalisme traditionnel ; aux formes solennelles, il emprunte l’identification certaine de la volonté de s’obliger ; comme les formes habitantes, il confère à la volonté son aptitude à obliger » (AYNES L, Formalisme et prévention, op. cit., p. 77 et s., n°24 et s.). En ce sens également, VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ? , Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, pp. 534-535.
783 AYNES L, Prévention et formalisme, op. cit., p. 83 et s.
569. Une nature réelle ?
On pourrait considérer que l’opération de crédit, en se formant par la remise de la chose, constitue un contrat réel784. De manière générale, dans une opération de crédit, une institution financière avance des fonds au profit d’un tiers et prend à cet égard un risque.
Or, cette opération est fort proche du prêt, réglé aux articles 1892 et suivants du Code civil, aux termes desquels, « le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ».
Mais force est de constater que confrontée à la pratique, une telle analyse se révèle inadaptée. La jurisprudence a d’ailleurs progressivement abandonné la qualification de contrat réel pour consacrer le caractère consensuel de tous les prêts bancaires785.
En ce sens, la Cour de cassation a rappelé que le prêt consenti par un professionnel se formait par le simple échange des consentements786.
Une telle qualification présente des intérêts au niveau de la sanction en cas d’inexécution : dans le régime du contrat réel, le prêteur, qui ne respecte pas sa promesse et ne délivre pas les fonds, est redevable de dommages et intérêts787.
Par contre, si le contrat est consensuel, il pourra être condamné à mettre les fonds à disposition de l’emprunteur788.
784 Sur ce point, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp. 250-251, n°368-2.
785 Ce fut admis pour les prêts de consommation, régis par les articles L. 311-1 et s. du Code de la consommation et pour les crédits immobiliers visés aux articles L. 312-1 et s. du même Code (sur ces derniers, v. Cass. civ. 27 mai 1998, D., 1999, jur., p. 194 et Civ., 11 mai 1999, JCP, 1999, IV, p. 2228).
786 Civ., 28 mars 2000, Bull civ. 2000, I, n°105 ; D. 2000, jur. P.482, note PIEDELIEVRE S., JCP G 2000, II,
10296, concl. SAINTE-ROSE, Contrats conc. consom. 2000, comm. 106, obs. LEVENEUR L., RTD com, 2000, p. 991, note CABRILLAC M.; Civ. 27 novembre 2001, JCP, 2002, IV, p. 1047.787 La promesse de prêt n’est en effet pas susceptible d’exécution forcée (Civ., 20 juillet 1981, Bull. civ., I, n°267).
788 En ce sens, v. GAVALDA C. et STOUFFLET J., op. cit., pp. 250-251, n°368-2.
570. Bilan
Simplement, les opérations de crédit, en tant que mise à disposition de fonds, apparaissent donc comme des contrats consensuels. Dès lors, aucun obstacle juridique ne s’opposera au principe de leur conclusion via l’Internet.
Néanmoins, s’agissant des opérations bancaires conclues avec des consommateurs investisseurs, certaines formes viennent s’y greffer et entourer la rencontre des consentements. Celles-ci peuvent-elles s’adapter au contexte dématérialisé sans perdre leur finalité de protection ?
