Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
Chapitre 1er :
Portée de la clause de marche intérieur
32. Le contexte
L’origine de la clause de marché intérieur est liée au manque de clarté concernant le cadre juridique existant. En effet, l’Internet dans sa dimension bancaire et financière notamment, implique la rencontre d’acteurs éloignés physiquement, résidents dans des Etats membres différents.
Se pose alors le problème de leur localisation et par voie de conséquence celui du droit applicable, tant à la relation contractuelle (mais ce problème n’est pas résolu par la directive sur le commerce électronique) qu’au prestataire de services bancaires et financiers (légalité des services qu’il propose).
Comme le rappelle la Commission en 1998, ces services « ne se développent pas dans un vide juridique mais au contraire sont déjà soumis à une série de réglementations nationales », la question étant de savoir laquelle s’applique…
33. Les acteurs
Apparaissent ici deux éléments soupesés de la balance européenne, il s’agit d’assurer un équilibre entre les intérêts contradictoires de deux familles d’acteurs : les consommateurs d’un côté et les milieux d’affaires de l’autre (les établissements de crédits) puisque la confiance entre les deux est indispensable au bon développement du commerce sur l’Internet.
Laisser perdurer des incertitudes juridiques pour le prestataire bancaire et financier, dans un secteur particulièrement réglementé, risquait de poser d’importants problèmes d’organisation et de développement de son activité et d’engendrer des frais non négligeables d’analyse juridique.
34. La règle établie
Aux termes de l’article 3 de la directive sur le commerce électronique :
- « chaque État membre veille à ce que les services de la société de l’information fournis par un prestataire établi sur son territoire respectent les dispositions nationales applicables dans cet État membre relevant du domaine coordonné.
- Les État membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre ».
35. La satisfaction des prestataires
Les institutions communautaires ont clairement pris parti en faveur des prestataires de services qui se voient consacrée la possibilité de proposer leurs opérations à toute la Communauté sur la base de la loi de leurs pays d’origine.
La communication de la Commission du 7 février 2001 justifiant ce choix rappelle qu’« exiger d’un prestataire de services financiers qu’il se conforme à quinze régimes juridiques différents serait excessivement lourd.
Si tel était néanmoins le cas, les prestataires de services financiers se verraient obligés de respecter les exigences propres à chaque Etat membre, ce qui découragerait les initiatives de commerce électronique couvrant l’ensemble de l’Union européenne.
Les choix proposés à la clientèle en seraient limités et, plus gravement encore, les prestataires pourraient tendre à privilégier les marchés nationaux les plus importants, au détriment des Etats membres de plus petite taille. Quant aux consommateurs de l’UE, ils se reporteraient sur le reste du monde pour leurs transactions électroniques ».
36. Le scepticisme des Etats
Les principes émis ont été bien accueillis par les représentants du secteur, ils les considèrent en effet comme un impératif pour le développement du commerce électronique37.
De leur côté, certains Etats membres sont toujours sceptiques quant à l’application de la clause dite de marché intérieur, à tel point qu’au deuxième trimestre 2003, une sorte de délai de transition (en attendant une harmonisation plus poussée des législations en matière bancaire et financière) avait été sollicitée et aussitôt rejetée par la Commission au motif que « la directive sur la commerce électronique offre des garanties suffisantes aux Etats membres38 ».
37. Problématique
En fin de compte, la balance a penché pour cette fois en faveur du professionnel et c’est au consommateur qu’il appartient de se renseigner sur la légalité de la prestation qui lui est proposée. Cette option paraît contestable au regard du degré d’information du consommateur qui semble être moindre que celui du professionnel.
Le prestataire peut, quant à lui, proposer ses services aux ressortissants des autres Etats membres à conditions que ceux-ci respectent les lois de son propre pays d’établissement. S’agissant de créer un cadre juridique cohérent et transparent, ceci pose évidemment un problème de contrôle de la légalité de ces services.
En effet, si le §2 de l’article 3 de la directive sur le commerce électronique consacre pour l’Internet, un principe de libre circulation des services, le §1 semble en attribuer la sauvegarde et le contrôle à l’Etat d’origine.
Pour autant, cela veut- il dire que cet article instaure une règle juridictionnelle pour précisément assurer le respect de ce principe s’opposant ainsi avec les solutions juridictionnelles déjà en vigueur ? Plus loin, le principe posé par la clause de marché intérieur est immédiatement assorti d’exceptions cependant, se pose la question de savoir si elles sont de nature à le remettre en cause car la problématique globale est bien celle de l’efficience du nouveau dispositif législatif intégré dans un corpus juridique déjà actif.
37 Sur les craintes formulées par les organismes de défense des intérêts des consommateurs, cf. Bureau Européen des Unions de Consommateurs (BEUC), Jurisdiction and applicable law on cross-border consumer contracts, 8 octobre 1999, p. 7-8, disponible sur : http://www.beuc.org/public/xfiles2000/x2000/x019e.pdf.
38 Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et à la Banque centrale européenne, L’application aux services financiers des articles 3§4 à 3§6 de la directive sur le commerce électronique, du 14 mai 2003, COM (2003) 259 final, 1, p.2.
38. Les concepts de base
Afin d’énoncer les principes des §§ 1 et 2 de la clause de marché intérieur, la directive se réfère particulièrement à trois concepts : les services de la société de l’information (a), le prestataire établi (b) et le domaine coordonné (c). Ces notions, délimitent le champ d’application de la clause de marché intérieur.
a. Services de la société de l’information : distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
39. Définition
La notion de « service de la société de l’information » n’est pas définie directement dans la directive sur le commerce électronique mais seulement par renvoi à l’article 1er§ 2, de la directive 98/34/CE39, modifiée par la directive 98/48/CE et vu le considérant 19 de la directive, par référence à l’article 50 du Traité.
Ainsi, il s’agit « de tout service fourni, normalement contre rémunération, à distance au moyen d’équipement électronique de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données à la demande individuelle d’un destinataire de service » et les prestations sont considérées comme des services « dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes ».
Cette notion de services ayant clairement un caractère résiduel40, se pose alors la question de savoir dans quelle mesure la directive s’applique dès lors que l’on est en présence d’un mouvement de capital au sens du Traité relevant de la libre circulation des capitaux.
Notons d’ailleurs que l’article 51, § 2 du Traité établit une prééminence des règles relatives à la libre circulation des capitaux sur les règles relatives à la libre prestation de services.
Allant plus loin, l’annexe I de la directive 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988 établit une nomenclature des mouvements de capitaux qui vise en réalité la plupart des services financiers (opérations en compte courant et de dépôts auprès des établissements financiers, prêts et crédits financiers, cautionnement et autres garanties, transferts en exécution de contrats d’assurances, mouvements de capitaux à caractère personnel, etc.).
40. Conséquences
L’application combinée des deux catégories de disposition devrait permettre de suivre une approche identifiant trois hypothèses :
- Soit il s’agit d’un service bancaire pur et dans ce cas seules les dispositions du Traité sur la liberté de prestation de services s’appliquent.
- Soit il s’agit d’une opération impliquant uniquement un mouvement de capital, auquel cas elle ne peut être considérée comme un service et dès lors seules les règles spécifiques sur les mouvements de capitaux s’appliquent.
- Soit l’opération implique un service bancaire lié à un mouvement de capital, et cette opération doit donc être réalisée au fur et à mesure de la libération des mouvements de capitaux41.
41. Applicabilité de la directive
Il faudra donc, dans chaque cas d’espèce, vérifier s’il s’agit d’un « pur » service, auquel cas la directive sur le commerce électronique pourra avoir vocation à s’appliquer, d’un « pur » mouvement de capital, ne devant alors logiquement pas s’appliquer ou enfin d’un service lié à un mouvement de capital.
La nomenclature précitée laisse clairement entrevoir la difficulté de la tâche dans la mesure où la plupart des transactions relèveront bien souvent de la troisième catégorie… Des restrictions qui ne pourraient être admises au titre de la libre circulation des services en raison de l’application de la directive sur le commerce électronique risqueraient donc toutefois d’être maintenues au titre de la libre circulation des capitaux et influer, dès lors, sur le mouvement du service financier qui sous-tend le mouvement de capital.
39 Directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des normes et réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information modifiée par la directive 98/48/CE.
40 V. par exemple CJCE, 4 décembre 1986, Commission c/ Allemagne, C-205/84, Rec., I-1986, p. 3755 et CJCE, 31 janvier 1984, Luisi et Carbone, C-286/82, et 26/83, Rec., I-1984, p. 377.
41 MOHAMED S., European Community law on the free movement of capital and the EMU, Kluwer Law International, Stockholm, 1999, p. 183.
b. Le prestataire établi à l’origine de la loi applicable
42. Problèmes posés
Selon l’article 2, point c), de la directive, le prestataire établi s’entend comme celui « qui exerce d’une manière effective une activité économique au moyen d’une installation stable pour une durée indéterminée.
La présence et l’utilisation des moyens techniques et des technologies requis pour fournir le service ne constituent pas en tant que telles un établissement du prestataire ». Cette définition pose au minimum trois problèmes :
- Tout d’abord, celui de la stabilité de l’installation, notion très délicate dans le monde de l’Internet.
- Ensuite, celui d’une activité exercée pour une durée illimitée, ce qui ne coïncide pas toujours avec l’éventuelle limitation dans le temps des sociétés commerciales.
- Et enfin, celui de la multiplicité des lieux d’établissement du prestataire.
43. Solutions
Selon le considérant 19 de la directive, il est admis qu’une société constituée pour une période donnée répond à l’exigence d’activité exercée pour une durée illimitée, et ce malgré la contradiction in terminis ! Par ailleurs, le lieu d’établissement d’une société fournissant des services par le biais d’Internet n’est pas le lieu de l’installation technologique servant de support au site, ni le lieu où celui-ci est accessible mais celui où elle exerce son activité économique42.
Enfin, lorsque le prestataire a plusieurs lieux d’établissement, il est important de déterminer celui à partir duquel le service concerné est fourni. Lorsque ce dernier est difficile à identifier, il se trouve être celui au sein duquel le prestataire a le centre de ses activités43 pour ce service spécifique.
42 « Toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné par une entreprise, indépendamment du statut juridique de cette dernière ou de son mode de fonctionnement », (CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Else ; 23 mars 2000, Pavel Pavlov) ; notion indifférente du caractère lucratif ou non de l’opérateur (CJCE, 25 octobre 2001, Ambulanz Glöckner).
43 C’est-à-dire le lieu où le prestataire effectue ses principaux investissements, où elle possède le siège de ses affaires ou le centre de ses activités professionnelles, d’où elle administre ses biens et prend ses décisions. Comp. CJCE, 5 juin 1997, Communauté flamande de Belgique, où la Cour juge sur le visa de la directive « télévision sans frontière » que le centre des activités d’un radiodiffuseur est celui, notamment, où sont prises les décisions de programmation.
c. Notion de domaine coordonné : les exigences relatives aux services et aux prestataires
44. Champ d’application
Le domaine coordonné détermine les exigences que le prestataire doit satisfaire en ce qui concerne l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information (SSI), telles qu’en matière de qualification, d’autorisation ou de notification.
Doit-on dès lors comprendre par la règle du principe du pays d’origine que son champ d’application inclut non seulement les dispositions nationales ayant trait aux services, mais également celles qui se rapportent aux prestataires eux-mêmes ? Cette question est d’autant plus importante que l’article 3, § 2, prévoit que « les Etats membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre Etat membre », hormis pour les motifs et dans les conditions restrictives signifiées par le paragraphe 4 du même article.
Considérant que le premier et le second paragraphe de l’article 3 semblent viser essentiellement les services de la société de l’information et ne font nulle mention du prestataire, la question mérite d’être posée.
Il est toutefois indispensable de relever que les exigences légales concernant le prestataire bénéficient également de la « clause de marché intérieur » et dans la mesure où le législateur communautaire a jugé nécessaire de préciser la notion de domaine coordonné en insérant un point visant spécifiquement les règles ayant trait au prestataire, et non directement aux services fournis par celui-ci, il y a lieu de donner au texte une interprétation conforme à cette précision.
45. Les difficultés d’interprétation
La définition des SSI44 pose en outre une question subséquente : pourrait-on considérer que seules les règles qui s’appliquent quand il y a une demande individuelle sont concernées par la clause marché intérieur, et que par conséquent les règles s’appliquant aux prestataires avant cette demande individuelle ne sont pas affectées ? Cette question n’est pas sans portée pratique en ce qui concerne les services financiers : il existe, par exemple, des règles qui imposent un agrément avant de pouvoir commencer une activité, des règles qui régissent l’usage de certains termes protégés, des règles qui imposent un contrôle préalable des contrats.
Pourrait-on considérer que ces exigences ne relèvent pas de la clause de marché intérieur dès lors qu’elles s’appliquent aux prestataires avant toute demande individuelle ? Une telle interprétation restrictive ne semble pas pouvoir être suivie.
En effet, la définition du domaine coordonné vise expressément « l’accès à l’activité d’un service de la société de l’information, telles que les exigences en matière de qualification, d’autorisation ou de notification » ainsi que « l’exercice de l’activité de la société de l’information, telles que (…) le contenu du service ».
La volonté du législateur communautaire a, sans conteste, été de donner la définition la plus large possible du domaine coordonné, sans égard pour les moments où ces règles étaient susceptibles d’entrer en œuvre.
Par conséquent, ces règles, dont l’application précède toute demande individuelle paraissent devoir être interprétées comme ressortissantes du domaine coordonné.
46. Bilan
Le mécanisme de l’article 3 de la directive ne constitue pas une innovation en droit communautaire. En effet, la technique du contrôle exclusif par l’État membre d’origine couplée à la reconnaissance mutuelle des contrôles a déjà été utilisée à diverses reprises en droit communautaire dérivé.
On ne peut évidemment imaginer un marché unique décloisonné si les prestataires de services établis dans un État membre de l’Union européenne sont soumis à des contrôles nationaux dès qu’ils veulent s’établir ou fournir des services dans d’autres États membres.
Dans ce flou relatif, on constate que le rôle de la coopération entre les autorités de contrôle d’une part, et de la Commission d’autre part, sera déterminant et devra conduire à une réflexion plus large sur l’opportunité de formes nouvelles de contrôle n’étant plus seulement nationales.
47. Illustrations
Ainsi, la réglementation des activités bancaires au sein du marché intérieur comporte une série de références à cette technique, notamment en matière d’agrément et de contrôle des établissements bancaires, de services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières45 ou encore de protection des dépôts46.
La directive « télévision sans frontière » prévoit elle aussi le contrôle exclusif par l’État membre d’origine de l’organisme de radiodiffusion47. Sans prétendre à aucune exhaustivité, citons encore la directive sur la signature électronique48 qui recourt partiellement à ce mécanisme.
45 Cf. FERON B. et WOUTERS H., La directive 93/22 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières et son impact sur la loi du 4 décembre 1990, Rev. prat. soc., 1994, pp. 226 et s. et pp. 234 et s.
46 Cf. WILMS W., Les succursales bancaires et les systèmes de protection des dépôts, in Les succursales bancaires, Cahiers AEDBF, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 61 et s.
47 Directive 89/552/CEE du Conseil du 3 octobre 1989 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle. Cette directive a été modifiée par la directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 30 juin 1997.
48 Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques
48. Plan
Si le contrôle exclusif par l’État membre d’origine couplé à la reconnaissance mutuelle des contrôles n’est pas innovant, il convient cependant d’observer que la clause de marché intérieur de la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante en ce qui concerne la définition du champ d’application du principe du pays d’origine.
Il convient donc, d’en étudier le contenu (section 1). Ce mécanisme n’est pas cependant absolu et peut faire l’objet de dérogations tant générales que particulières (section 2).
