La vente de médicaments en ligne dans un contexte interétatique – Partie 2 :
63- Les problèmes de santé et d’hygiène publiques se rencontrent partout mais ne sont néanmoins pas similaires à travers le monde. On le constate, la santé se réfère toujours au modèle d’une population donnée, d’autant plus que les priorités et exigences de santé diffèrent considérablement à travers le monde. Chaque gouvernement répond à des priorités et agit conformément à une ligne de conduite, adoptée afin de répondre à des besoins précis. Ces besoins et les ambitions qu’ils amènent sont relatifs à l’état économique, culturel, politique, éducatif, etc. de la nation qui les génère. En somme, la définition de la santé publique est tributaire d’un certain nombre d’éléments dont l’appréciation appartient aux pouvoirs publics. Ainsi, un médicament peut être interdit chez nous pour des motifs de santé publique alors qu’il circule librement dans un autre Etat, car il y a été considéré conforme aux exigences de santé publique. L’imprécision et la relativité de la définition mettent en exergue la difficulté née de l’inadéquation entre des acceptions nationales différentes d’une même notion qui n’est pas autonome, lorsque l’on aborde les impératifs de santé publique à l’échelon international. Le concept de promotion de la santé publique a fait son apparition dans les années 1980 sous l’égide de l’OMS, suite au constat que la connaissance ne suffit pas à favoriser les changements de comportements. Depuis, ce mouvement poursuit sa route, se cherchant encore. L’éducation pour la santé, parce qu’elle concerne les êtres humains, aura toujours à prendre en compte ces paradoxes : la tentation normative n’est d’aucun secours à la prévention car l’on ne peut vouloir le bien d’autrui à sa place. En revanche, et c’est la prétention de l’éducation pour la santé, on peut assurer que tout individu a les moyens d’y arriver.
Les objectifs de la santé publique sont aussi nombreux que variés et sont stratifiés par priorité, afin de réduire les décès évitables et ainsi augmenter l’espérance de vie, d’améliorer la qualité de la vie, notamment sans maladie ou incapacité lorsque cela est possible, et de réduire les inégalités face à la santé. La définition de l’OMS datant de 1946, dont on a dit qu’elle était trop large, voire utopique, s’énonçait ainsi : « la santé est un complet état de bien-être physique, mental et social »133. Utopique, on ne peut qu’être en accord avec cette critique, mais cette définition a eu l’immense avantage de situer la santé dans un processus dynamique tout en la décloisonnant de ses frontières territoriales, juridiques, politiques, économiques et culturelles.
64- Si l’on constate que les exigences sanitaires françaises peuvent être repensées afin de les adapter à l’immatérialité, elles se heurtent à nouveau à l’internationalité, qui est pourtant la spécificité même de l’internet. Cependant il ne faut pas arrêter le constat au fait que les lois françaises sont nationales, que l’internet est international, et que par conséquent, ces dernières n’ont pas vocation à régir la matière. L’hypothèse d’une vente en ligne de médicaments mérite de mener la réflexion au-delà. En effet, le droit n’a pas attendu l’évolution des nouvelles technologies pour se saisir des conflits de lois. Les difficultés n’ont pas lieu d’être présentées puisqu’elles surgissent de la lecture même de la législation française, il convient désormais d’en envisager les solutions.
Force est de constater que l’absence d’harmonisation des législations à un niveau mondial n’empêche pas de tenter d’appréhender les pratiques de l’e-commerce de médicaments. Dès lors, il convient d’analyser les instruments juridiques que l’on peut invoquer afin d’assurer la protection de la santé du consommateur sur l’internet. La loi contient elle-même des réponses à l’internationalité, il convient donc de les utiliser afin de résoudre les conflits liés aux compétences juridictionnelle et législative sur l’internet, en cas de litige né cette transaction particulière, la vente de médicaments. Dès lors qu’il sera établi que la loi française, si elle n’est pas toujours adaptée à l’internet, est néanmoins compétente dans la plupart des cas pour protéger le consommateur français ; il conviendra alors d’étudier la pratique d’un point de vue répressif. En effet, nous le verrons, la loi pénale française a particulièrement vocation à régir les dérives nées de ce commerce particulier. Les réponses à l’internationalité seront donc analysées (Titre I).
D’autre part, les difficultés nées du commerce transfrontière de produits de santé via l’internet peuvent être regardées à la lumière des droits étrangers et de leur acception juridique de la pratique. En effet, le droit comparé permet d’envisager non seulement des solutions, mais également des perspectives d’avenir, puisque la législation française est l’une des plus restrictives. L’on peut dès lors analyser comment une législation, qui s’apparente à cette dernière dans ses restrictions à la commercialisation à distance de médicaments, a pu appréhender la vente de médicaments via l’internet, plus particulièrement dans l’hypothèse du commerce transfrontière. L’expérience allemande apporte des éléments de réponse intéressants. Parallèlement à cela, il n’est plus nécessaire de constater qu’il existe des législation à l’extrême de la rigueur française, qui ont déjà intégré la pratique dans leurs mœurs. Ainsi, il faut de toute évidence importer les solutions qui ont été adoptées outre-Atlantique afin de voir si elles répondent aux difficultés engendrées par l’internet au regard du droit français, et si elles pourraient être utilisées en France. L’étude des expériences allemande et américaine du commerce électronique de médicaments permet d’obtenir un aperçu des potentialités à la lumière des acquis étrangers (Titre II).
Enfin, la vente de médicaments en ligne suscite de nombreuses inquiétudes, qui naissent toutes du même souci, la protection de la santé publique. Que ce soit au niveau communautaire, mondial ou national, les autorités sanitaires se sont toutes saisies des risques que cette pratique engendre et on tenté d’y apporter des solutions. Les terrains d’action sont divers, mais la plupart des travaux effectués par les autorités sanitaires ont trait aux respect des exigences juridiques et déontologiques sur l’internet. Si ces organismes n’ont pas pour ambition de résoudre toutes les difficultés, d’autant plus qu’ils n’en ont pas la compétence ; ils ont le mérite d’avoir entrepris des champs d’actions permettant de lutter contre les pratiques illicites du commerce transfrontière de médicaments. Les solutions nous intéressent car elles permettent d’établir les contours de la protection juridique qui pourrait être maintenue sur l’internet. La lutte pour établir cette protection passe avant tout par une information de qualité aux usagers, et par une promotion digne des produits de santé, dans le respect de la législation française. Enfin, les travaux des autorités sanitaires se poursuivent vers les modifications législatives qui pourraient être effectuées, en particulier au sujet des réponses pénales qui devraient être apportées, afin de lutter efficacement contre contrefaçon de médicaments. Il est certain que toutes les difficultés ne sont pas résolues par les solutions préconisées par les autorités sanitaires (Titre III), mais, alliées aux réponses législatives envisagées en première partie, elles permettent d’espérer que la vente en ligne de médicaments puisse promettre de beaux jours, conformément aux avantages qu’elle peut présenter, et
en adéquation avec l’évolution accélérée des nouvelles technologies de l’information.
Les réponses à l’internationalité – Titre I :
65- Lorsque l’on émet l’hypothèse d’une vente transfrontière de médicaments, il faut faire appel aux instruments juridiques qui permettent d’appréhender les contrats de vente internationale de marchandises. Ainsi, l’on pense immédiatement aux règles de droit matériel édictées par la Convention de Vienne du 11 avril 1980, ainsi qu’aux règles de conflit de lois énoncées dans la Convention de la Haye du 15 juin 1955. Or, ces outils internationaux doivent être aussitôt écartés dans l’optique de la vente de médicaments aux particuliers abordée.
La Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises se déclare elle- même incompétente pour régir les ventes conclues avec des consommateurs. Son article 2 dispose en effet que « la présente convention ne régit pas les vente : a) de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage ». Si l’exclusion n’est pas absolue et qu’il est possible d’avancer alors que sur l’internet la connaissance de la qualité de l’acquéreur peut faire défaut ; l’hypothèse de la transaction particulière de la vente de médicaments en ligne ne permet pas cette ignorance légitime. En effet, la Convention de Vienne est compétente pour régir les contrats de vente de marchandises entre professionnels. Or, le fournisseur ne pourrait valablement arguer de son ignorance sur la qualité de consommateur de son cocontractant, puisque le contrat de vente « B to B » de médicaments est soumis à l’identification préalable de l’acquéreur professionnel en tant que tel, c’est-à-dire à la présentation de sa carte de professionnel de la santé. L’ignorance serait illégitime.
Pour sa part, la Convention de la Haye de 1955 concerne tous les contrats de vente d’objets mobiliers corporels mais ne comporte aucune distinction en fonction de la qualité des parties. Toutefois, les Etats parties à la Convention ont adopté en 1980 une Déclaration et une Recommandation relatives au domaine d’application de la Convention134. Il est fait le constat que « les intérêts des consommateurs n’ont pas été pris en considération lorsque la Convention (…) a été négociée ». Les Etats parties en déduisent que « la Convention (…) ne met pas obstacle à l’application par les Etats parties de règles particulières concernant la loi applicable aux ventes aux consommateurs ». Dès lors, les règles de conflit de lois édictées par Convention susvisée doivent être écartées, au profit des règles particulières de conflit de lois en matière de contrats de ventes aux consommateurs.
Ainsi, il convient de se référer aux règles françaises relatives à la loi applicable aux contrats de consommation. Ces règles de traitement des conflits de lois et de juridictions doivent donc être regardées à la lumière des réponses du droit international privé (Chapitre
1). En outre, l’analyse démontrera qu’il n’y a pas lieu d’être résolument pessimiste face au développement du commerce électronique de médicaments « B to C », le droit pénal a également vocation à régir la plupart des pratiques illicites qui en découlent : les solutions apportées par le droit international privé peuvent être alliées avec une solution pénale en renfort (Chapitre 2).
Chapitre 1- Les réponses du droit international privé
66- Les dommages causés par les médicaments vendus via l’internet doivent pouvoir être réparés, mêmes s’ils impliquent des ressortissants de nationalités différentes. Ainsi, il convient de déterminer quelle(s) juridiction(s) le consommateur victime d’une transaction internationale malheureuse ou sujet d’une atteinte délictuelle en provenance de l’étranger pourrait éventuellement saisir, afin d’obtenir réparation de son préjudice. Il faut dès lors se demander quelle est la loi que la juridiction sera amenée à appliquer afin d’évaluer la protection qui peut être assurée à l’acheteur de médicaments via l’internet. L’analyse portera donc sur la juridiction compétente sur l’internet (Section 1) puis sur la loi applicable à l’internet (Section 2).
Lire le mémoire complet ==> (La vente de médicaments sur l’internet)
Mémoire pour le master droit des contrats et de la responsabilité des professionnels
Université de Toulouse I Sciences sociales
Sommaire :
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133 La définition de la santé publique n’est pas toujours très claire. L’OMS, en 1952 affirme que la santé publique est « l’art et la science de prévenir les maladies, de prolonger la vie, d’améliorer la santé physique et mentale des individus par le moyen d’actions collectives pour : assainir le milieu (hygiène du milieu) ; lutter contre les épidémies (maladies contagieuses) ; enseigner l’hygiène corporelle (état sanitaire de la collectivité ; organiser les services médicaux et infirmiers (problèmes de santé des populations) ; faciliter l’accès aux soins précoces et aux traitements préventifs » ; notamment par la mise en œuvre de « mesures sociales propres à assurer à chaque membre de la collectivité un niveau de vie compatible avec la santé ».
134 Le texte est disponible à l’adresse www.hcch.net/f/conventions/dec03f.html
