§4. Le forum shopping
La pratique du forum shopping, consiste, pour un demandeur, à choisir le tribunal qui, a priori, est susceptible d’être le plus favorable à sa requête. Une fois encore, c’est aux Etats-Unis que la problématique se pose. Le demandeur peut en effet saisir le tribunal de son choix, du moment que le produit du défendeur soit vendu ou utilisé dans le ressort territorial de cette juridiction111. Le forum shopping pousse donc tant les demandeurs que les défendeurs à choisir minutieusement leur for.
Le choix du troll dépendra, comme nous l’apprend M. Lemley dans son article intitulé, non sans ironie, « Where to file your patent case ? »112, de trois facteurs principaux : (1) probabilité de gagner; (2) probabilité d’aller jusqu’au trial proprement dit113; (3) rapidité.
Ces dernières années, l’Eastern District of Texas a attiré les regards car cette juridiction est réputée comme étant particulièrement favorable aux détenteurs de brevets. Bien qu’une analyse minutieuse montre que cette juridiction ne se trouve pas dans le top cinq des tribunaux les plus favorables au demandeur en matière de brevet114, sa médiatisation en a fait une véritable « république bananière des brevets »115.
Ainsi, semble-t-il qu’elle soit victime d’une sorte d’effet de masse qui entraine une certaine inertie : c’est devenu presque un réflexe pour les avocats spécialisés en propriété intellectuelle que de déposer leurs requêtes à cet endroit. Elle a donc connu une explosion du nombre de cas de brevets : de 32 cas en 2002116 à 358 en 2007117.
L’homme fort de cette juridiction est le juge T. John Ward, qui siège dans la ville de Marshall. Sa réputation de juge sévère envers les contrefacteurs et sa célérité couplées à un jury principalement composé de retraités, très sensibles à la notion de propriété, font de l’Eastern District of Texas un véritable repère de patent trolls.
111 28 U.S.C § 1400.
112 M. A. LEMLEY, « Where to file your patent case? », Stanford Public Law Working Paper, 2010, n° 1597919.
113 Nous entendons par là, la probabilité d’aller jusqu’au stade du procès proprement dit, devant un juge ou un jury. Il est en effet possible, en droit américain, de se contenter d’un summary judgment, que l’on peut assimiler, sur le plan procédural, au référé en droit belge. Cette comparaison ne vaut que sur le plan procédural car le référé présente la caractéristique qu’il est statué au provisoire, sans-dire-droit, dans l’attente qu’il soit décidé du fond du litige alors que le summary judgment traite du fond de l’affaire et vide le litige. Si les trolls préfèrent le trial, c’est parce qu’ils rencontrent, dans cette procédure, un taux de succès statistiquement plus important. Voyez le chapitre 5, infra.
114 Se basant sur une analyse systématique de la jurisprudence des 10 dernières années des juridictions ayant traité au moins 25 cas de brevets, M. A. Lemley, dans « Where to file your patent case? », Stanford Public Law Working Paper, 2010, n° 1597919, spéc. pp. 8-11, montre que l’Eastern District of Texas ne se place qu’en sixième position, dans le classement basé sur le taux de réussite des demandeurs, avec 40,3%. Viennent avant le Nothern District of Texas (55,1%), le Middle District of Florida (46,3%), le District of Nevada (46,2%), le District of Delaware (45,3%) et le District of Oregon (45,2%). Précisons aussi que le taux le plus bas, de 11,5%, est attribué au Nothern District of Georgia. Il ne semble, a priori, pas y avoir de corrélation nette entre la couleur politique de l’état et son attitude vis-à-vis des droits de la propriété intellectuelle; des recherches supplémentaires visant à identifier les déterminants du courant judiciaire seraient bienvenues.
115 Le bon mot est emprunté à Richard Frankel, auteur du blog Patent Troll Tracker cité dans B. SAUTIER, Patent trolls : face à l’invasion des lutins, comment réagir ?, Mémoire de fin d’études de Master 2 en Droit de la propriété intellectuelle et Droit des nouvelles technologies, réalisé sous la direction du Pr. C. Le Stanc, 2009, p. 40.
116 J. CRESWELL, « So Small a Town, So Many Patent Suits », The New York Times, 24 septembre 2006.
117 P. BROOKS, « Eastern District Rocket Docket Decelerates in Marshall Division », 2008, http://www.infringementupdates.com/2008/08/eastern-district-rocket-docket-decelerates-in-marshall-division.html (consulté le 10 juillet 2010).
§5. Asymétrie US-EU
Au vu des considérations qui précèdent, il n’est guère surprenant que les Etats-Unis fournissent un terreau plus propice au développement des trolls. Dans le tableau 3, nous reprenons, de manière systématique, les caractéristiques environnementales qui favorisent la pratique du trolling.
| Etats-Unis | Europe | |
| Notion de propriété | Forte et basée sur un concept de protection par le droit (enforceability) | Moins forte |
| Brevetabilité des logiciels | Autorisée | Interdite pour le code proprement dit; Autorisée pour la solution technique |
| Brevetabilité des inventions génétiques | Autorisée | Autorisée uniquement pour les gênes et séquences génétiques |
| Brevetabilité desbusiness methods | Autorisée | Autorisée uniquement pour la solution technique |
| Office des brevets | Problèmes organisationnels conséquents | Pas de problème sérieux |
| Looser Pays | Non applicable118 | Applicable |
| Treble Damages | Applicable | Non applicable |
| Mécanisme du Jury | Applicable | Non applicable |
| Frais de justice | Elevés | Plus raisonnables |
| Forum Shopping | Problème aigu, en premier degré de juridiction | Problème moins aigu. De plus, un projet de Cour Européenne des Brevets est en cours d’élaboration119 |
Tableau 3 : Comparaison Etats-Unis – Europe
118 Sauf cas exceptionnels
119 European Patent Litigation Agreement, www.epo.org/patents/law/legislative-initiatives/epla/latestdrafts.html (consulté le 10 juillet 2010).
