Les chartes et la liberté d’expression et la publicité

2.4.2 Jurisprudence- I (prélude)
Les chartes et la liberté d’expression
«La liberté d’expression (est) comme la matrice, l’élément essentiel de presque toute autre forme de liberté» juge Cardozo, Palko vs Conneticut, 302 US 319 (1937) p. 327
Donnant suite aux initiatives précitées dans plusieurs pays gouvernés par l’économie de marché, il fallait s’attendre à ce qu’une jurisprudence prenne forme.
Nous relevons donc deux étapes assez distinctes que nous identifions dans un premier temps comme le prélude donnant suite dans un deuxième temps à la réalisation des deux véritables pièces maîtresses qui ont fait leurs marques aux Etats-Unis d’abord, vers 1977, puis au Canada et au Québec quelques treize années plus tard.
Voyons succinctement et chronologiquement quelles sont les étapes qui ont d’abord marqué ce prélude.
Si nous mentionnons cette décision du Royaume-Uni, qui se situe loin du Québec, c’est qu’elle revêt une certaine importance étant une des premières à se faire connaître dans le mouvement d’ouverture vers la concurrence.
Les restrictions à la publicité ont été examinées par la commission des monopoles et des fusions104 et celle-ci a recommandé de laisser aux vétérinaires le choix de leur publicité sous réserve de certaines limitations à savoir, garantir que la publicité n’est pas inexacte ou trompeuse, ne fait pas état de la supériorité d’un vétérinaire par rapport à un autre, et qu’elle ne discrédite pas la profession.
Puis aux Etats-Unis arrive l’affaire Goldfarb.105 La Cour suprême conteste cette interdiction de la publicité au nom du premier amendement de la constitution protégeant la liberté d’expression.
S’ensuivit avec les mêmes résultats le Virginia State board of pharmacy106 dans laquelle il a été jugé qu’une loi interdisant la publicité sur les prix des médicaments vendus par ordonnance, enfreignait le premier amendement.
De plus, les lois antitrust ont été appliquées aux professions depuis la décision de la cour suprême des Etats-Unis en cette même année.
Cette même Cour prend position pour inclure dans le 1er Amendement la protection du discours commercial et le Canada, de sa part, étend aux secteurs tertiaires de l’économie (services incluant les professions) l’application de la loi relative aux enquêtes sur les coalitions.
Terminons en soulevant comme autre exemple sur le territoire américain, l’Ordonnance prise par la Commission (FTC) en 1979 interdisant à l’AMA de refuser les publicités honnêtes ou non mensongères tout en lui permettant de conserver des règles à l’encontre de la publicité mensongère et des sollicitations excessives de la clientèle. Cette même ordonnance servait de modèle pour toutes les Associations de médecins spécialistes et de médecins-dentistes.
Au Canada l’avocat Jabour107, en 1978 avait eu recours à une forme de publicité non permise et le Barreau de la Colombie-Britannique le trouvait coupable de manquement à l’éthique professionnelle.
D’autre part, selon l’article 32 de la loi relative aux enquêtes sur les coalitions, le directeur d’alors prévoyait que tout règlement visant à proscrire le recours à la publicité, n’étant pas autorisé de façon explicite par une loi provinciale, pourrait être un motif suffisant pour instituer une enquête.
Cette affaire se soldait par un échec en Cour suprême du Canada : en 1982, celle-ci déclarait que puisque les pouvoirs de réglementation sont délégués de façon générale, il est permis à l’Ordre d’adopter des règlements sur la rubrique d’éthique professionnelle. On reconnaissait donc la compétence provinciale dans ce domaine.
Dans l’affaire Oakes l’intimé est accusé d’avoir eu illégalement en sa possession un stupéfiant pour en faire le trafic. Il a été reconnu coupable de possession seulement. Il est présumé en faire le trafic à moins qu’il prouve le contraire selon la loi sur les stupéfiants.
Le problème de l’inconstitutionnalité est soulevé pour le motif qu’elle viole la présomption d’innocence enchâssée dans l’article 11 de la CCDL.108
Brièvement cet arrêt du juge Dickson,109 est considéré comme l’arrêt de base sur les critères d’application de l’article 1, de la Charte canadienne qui énonce :
1- La Charte canadienne des droits et libertés garantie les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique.
Libertés fondamentales
2- Chacun a les libertés fondamentales suivantes :
(b) liberté de pensée, de croyance, d’opinion et d’expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication :
Le juge Dickson se prononce ainsi :
1- D’abord, le fardeau de la preuve incombe à celui qui soutient que la restriction apportée à un droit ou une liberté garantis par la Charte satisfait au critère de l’article 1;
2- Ce fardeau ne sera déchargé que s’il y a prépondérance de preuve.
3- Il faut satisfaire à deux critères fondamentaux
a. L’objectif que visent à servir les mesures restrictives doit être suffisamment important pour justifier la suppression d’un droit ou d’une liberté garantis par la Constitution
b. Si cet objectif est suffisamment important, il faut démontrer que les moyens choisis sont raisonnables et que leur justification peut se démontrer, cela nécessitant l’application d’une sorte de critère de proportionnalité comportant trois éléments :
i. Les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l’objectif.
Elles ne doivent être ni arbitraires ni inéquitables ni fondées sur des considérations irrationnelles.
Elles doivent avoir un lien rationnel avec l’objectif en question :
ii. Même s’il y a un lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question ;
iii. Il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit et l’objectif reconnu comme suffisamment important.
On peut dès lors présumer qu’il serait difficile d’appliquer ces critères pour justifier la suppression d’une liberté (discours commercial) garantie par la constitution.
Retenons qu’après prépondérance de preuve du demandeur deux (2) critères fondamentaux doivent être retenus, soit important et raisonnable sous tendus par une règle de proportionnalité tel qu’énumérée par le juge Dickson. De plus ce raisonnement nous conduira à constater une différence importante entre la constitution américaine et celle du Canada.
Ces critères réapparaissent dans de nombreux jugements et il est donc important de les avoir à l’esprit.
Le but visé doit servir d’information pour le jugement clef qui suit, soit l’affaire Rocket que nous évaluerons prochainement; c’est pourquoi il est indiqué de les mettre en évidence maintenant.

– Lien rationnel portant atteinte le moins possible au droit
– Le fardeau de la preuve incombe au demandeur
L’affaire Maroist110 en Cour d’appel du Québec mettait en cause la liberté d’expression garantie par la Charte canadienne.
Les règlements attaqués étaient-ils des restrictions à la liberté d’expression?
On soulevait entre autre les règlements qui régissaient les avocats concernant la publicité pour en conclure, selon le juge Bisson, qu’il s’agissait à n’en pas douter de restrictions à la liberté d’expression.
Les intimés dans l’affaire Chaussures Brown111 contestent la validité des articles 58 et 69 de la loi 101, ainsi que des articles qui leur sont subordonnés sur la base des Chartes canadienne et québécoise des droits et libertés de la personne. On reconnaît en principe que la liberté d’expression que consacrent les deux Chartes des droits, comprend la liberté de choisir la langue de l’expression, laquelle s’étend au discours commercial.
Une partie importante de l’opinion des juges prend appui sur l’arrêt Irwin Toy, de la Cour suprême, prononcé à l’unanimité des juges de cette Cour.
Sans entrer dans tout le détail du jugement la situation conflictuelle a servi à clarifier à posteriori certains points en regard des restrictions sur la publicité professionnelle.
1- Dans un cas comme dans l’autre, la juridiction provinciale est reconnue.
2- Dans l’un et l’autre des cas il s’agit de la liberté d’expression.
3- Les critères d’application de l’article 1 seraient difficiles à justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique.
Ce jugement apporte aussi une clarification sans équivoque a savoir que l’article 9.1 de la Charte (CDLP) (ajouté par L.Q. 1982 c.61) se veut le pendant de l’article 1 de CCDL, sans toutefois que les conditions d ‘application soient aussi précises en ce sens que, « […] dès qu’il a été constaté qu’un texte législatif est contraire à une disposition de la Charte des droits, c’est au gouvernement à démontrer par prépondérance de preuve que le moyen attaqué est proportionnel au but poursuivi»112 Irwin Toy,113 contestait deux (2) articles de la Loi sur la protection du consommateur, soit les articles 248 et 249. Ces articles s’intéressaient à la publicité à but commercial chez les moins de 13 ans.
En 1980 la Cour supérieure les déclarait ultra vires de l’Assemblée nationale et jugeait qu’ils enfreignaient la Charte des droits et libertés de la personne.
En 1986 la Cour d’Appel du Québec concluait que ces articles enfreignaient l’article 2 b de la Charte canadienne et que la limite imposée à la liberté d’expression n‘étaient pas justifiée en vertu de l’article premier de la Charte canadienne.
En 1989 la Cour suprême décide majoritairement entre autres : qu’en rapport avec les articles 248 et 249 ;
1- Ne sont pas ultra vires de la législature provinciale.
2- Ils violent l’article 2 b, de la Charte canadienne et l’article 3 de la Charte québécoise.
3- Ils sont justifiés en vertu de l’article premier de la Charte canadienne et de l’article 9.1 de la Charte québécoise.
On remarquera que cette argumentation a eu un long cheminement et des décisions controversées menant à la Cour suprême.
Il nous apparaît d’une importance primordiale d’établir un lien étroit entre cette décision de la Cour suprême et les décisions ultérieures, qui seront prises sur l’ouverture de la publicité professionnelle eu égard aux Chartes canadienne et québécoise.
Nous passons outre une longue et brillante argumentation du juge Jacques renouvelant les critères déjà énoncés par la Cour suprême dans Oakes et que nous avons déjà exposés.
Tel que déjà mentionné la jurisprudence en droit québécois a déjà établi une correspondance entre les articles 1 et 2 b) de la CCDL avec ceux de 3 et 9.1 de CDLP.
Nous retenons une différence significative qui est soulevé au cours de ce jugement entre notre constitution et la constitution américaine, laquelle distinction est soulignée par le juge Lamer et repris par le juge Jacques.114
Comme on peut le percevoir cet arrêt du plus haut Tribunal du pays, a été propice à réflexions tant sur la publicité et ses restrictions que sur les avenues constitutionnelles concernant les articles 1 et 2 b) de la CCDL.
Il n’en fallait pas plus pour que le terreau soit bien préparé et que quelques mois plus tard nous arrive l’arrêt Rocket avec comme conséquence l’aboutissement de l’ouverture de la publicité professionnelle.
« The effect of the Bates decision will be felt on many continents» Michael Zander, Australie Legal Services for the community  »
2.4.3 JURISPRUDENCE II, deux pièces maîtresses.
L’affaire Bates
Parmi l’énumération de cette jurisprudence traitant de la liberté d’expression, deux jugements sont à retenir qui ont trait à la publicité professionnelle très directement. Aux Etats-Unis l’arrêt Bates (1977) au Canada l’arrêt Rocket (1990) ont été les deux assises judiciaires les plus connues et celles qui ont engendré une jurisprudence abondante.
Bates s’intéressait à la publicité chez les avocats.
Rocket s’inscrivait dans la publicité professionnelle chez les dentistes.
Arrêtons nous sur l’affaire Bates115 qui a été le jugement clef de la publicité professionnelle.
Ce jugement donne le coup d’envoi vers une libéralisation de la publicité.
Tirons quelques grandes lignes de ce jugement du juge Blackmun, lequel a marqué le plus intensément cette période et a eu indirectement son influence au Québec.
Le code disciplinaire du State Bar d’Arizona stipulait dans la partie B du règlement disciplinaire:
« A lawyer shall not publicize himself, or his partner, or associated, or any other lawyer affiliated with him or his firm, as a lawyer through newspaper or magazine advertisements, radio or television announcements, display advertisements in the city or telephone directories or other means of commercial publicity, nor shall he authorize or permit others to do so in this behalf »116
Et le juge Blackmun résumait en quelques lignes l’objet de la dispute :
« The heart of the dispute before us today is whether lawyers also may constitutionally advertise the prices at which certain routine services will be performed […]» 117
[…]
« Is, then, appellants advertisement outside the scope of basic First Amendment protection? »118
En résumé, ce jugement déclarait que suivant le premier amendement à la constitution des États-Unis, un État ne peut interdire la publication dans un journal d’une publicité véridique concernant la disponibilité et les conditions d’accès aux services légaux routiniers.
Le premier amendement à la constitution américaine qui garantit la liberté d’expression a joué un rôle important dans la tendance américaine qui, dans son ensemble mais surtout au plus haut niveau judiciaire, va dans la direction d’une libéralisation de la publicité sur les services professionnels « The consumer’s concern for the free flow of commercial speach ».
Ce jugement du juge Blackmun auquel on fait référence aura une grande portée sur notre Cour suprême au Canada bien qu’on souligne les différences dans la constitution et qu’on n’y soit pas liée.
Dans l’affaire Rocket on retracera lors de la citation des autorités américaines plusieurs références à Bates qui nous font voir le lien entre liberté d’expression et le discours commercial.
On précise de plus que la Cour Suprême des États-Unis a pris position depuis 1976 sur le discours commercial. [74]
« The United States Supreme Court reversed its position and granted First Amendment protection to commercial speech in a series of cases beginning in 1976 »
Suite à ce jugement plusieurs états américains ont permis la publicité.
En résumé :
Six points du jugement dans l’affaire Bates s’appliquant à tous les services professionnels méritent d’être soulignés :
1. La publicité axée sur les prix n’aurait pas pour effet de miner le professionnalisme;
2. Les actes routiniers se prêtent bien à la publicité qui n’est pas dolosive;
3. Même si la publicité ne fournit pas toutes les informations nécessaires afin de faire un choix informé du professionnel, elle sert de fondement à la décision;
4. Il est fort possible que la publicité réduise les coûts des services et facilite l’accès aux nouveaux professionnels;
5. Les règlements contre la publicité n’offrent aucune protection aux clients survenant des actes de qualité douteuse;
6. La crainte que les professionnels tromperaient leurs clients par la publicité n’a pas de fondement.
L’affaire Rocket119
En cette affaire il s’agit, en bref, de deux dentistes de l’Ontario, les docteurs Rocket et Price qui ont lancé une publicité, vers 1980, et qui contrevenait au règlement No 447 de la Loi sur les sciences de la santé120 en vigueur à cette époque. Ils ont contesté la constitutionalité de la décision et la Cour d’appel a conclu qu’il y avait atteinte à la liberté d’expression garantie à l’article 2 b) de la Charte et que le règlement ne pouvait être justifié au terme de l’article premier.
On arguait que ce règlement interdisait des formes d’expression légitimes et violait l’article 2 b) de la Charte telles la radio, la télévision, les journaux. Il en est ainsi en limitant le contenu de la publicité.
On relevait deux (2) facteurs quelque peu antagonistes à savoir que la publicité commerciale est destinée d’une part à augmenter le bénéfice de celui qui la fait et d’autre part peut jouer un rôle important dans le choix du consommateur.
En l’espèce, le choix des consommateurs revêt une grande importance et si la publicité n’était pas réglementée, ceux -ci seraient très vulnérables puisque la qualité des actes posés peut être impossible à vérifier.
Or le choix d’un médecin-dentiste est important
Le paragraphe 37 (39) qui limitait la publicité pour les dentistes, ne saurait être justifié selon l’article 1er de la Charte.
L’objectif du règlement justifie la suppression d’un droit garanti et il y a là un lien rationnel avec l’objectif.
D’autre part, les provinces ont un intérêt légitime dans la réglementation de la publicité professionnelle en ce qu’elles veulent maintenir une norme élevée de professionnalisme et protéger le public contre une publicité irresponsable et trompeuse.
La réglementation est pleinement justifiée dans les cas où la vérification est impossible.
L’article étant rédigé sous forme d’exception à une interdiction générale, compte tenu que la corporation et le législateur sont les plus aptes à formuler ces exceptions, il serait préférable d’autoriser la publicité bénéfique au consommateur tout en interdisant la publicité non professionnelle ou qui ne peut pas être vérifiée.
Ce qu’il faut retenir de ce jugement fondamental est que les corps professionnels devraient adopter des règlements qui permettent la liberté d’expression de leurs membres, tout en gardant à l’esprit la promotion du professionnalisme et la prévention de la publicité trompeuse ou irresponsable; donc plutôt que d’établir une interdiction générale avec certaines exceptions, il serait indiqué d’autoriser la publicité qui sert un but légitime en transmettant, au public, des renseignements pertinents et interdire la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n’est pas professionnelle.
Compte tenu de cet arrêt magistral sur la publicité professionnelle on doit conclure en citant l’honorable juge McLachlin121 :
« Je suis consciente des difficultés que soulève la rédaction d’interdictions en matière de publicité qui atteindront la publicité trompeuse, mensongère et non professionnelle tout en autorisant la publicité légitime. Je suis également au courant des raisons historiques pour lesquelles le par. 37(39) a été rédigé sous forme d’une interdiction absolue sous réserve de dispositions précises, une méthode de rédaction législative qui fait naître presque assurément le spectre d’une violation de la Charte. Nonobstant ces considérations, je suis convaincue que si l’on garde à l’esprit les distinctions appropriées, il ne sera pas impossible de rédiger des règlements qui interdiront la publicité qui ne peut être vérifiée et qui n’est pas professionnelle tout en autorisant la publicité qui sert un but légitime en transmettant au public des renseignements pertinents. Certes, compte tenu de l’importance de promouvoir le professionnalisme et de prévenir la publicité irresponsable et trompeuse, un objectif qui doit l’emporter sur la protection de tout intérêt commercial des professionnels, il incombe aux corps professionnels à titre de devoir impératif d’adopter des règlements appropriés qui réalisent cette fin sans restreindre indûment la liberté d’expression de leurs membres»
Il faut retenir que suite à cet arrêt l’Assemblée Nationale du Québec était placée devant un vide juridique et qu’une commission parlementaire122 devait modifier le Code des professions du Québec pour ajuster sa politique concernant la publicité professionnelle.
En conséquence les Codes de déontologie devaient s’accommoder de nouvelles directives en rapport avec la publicité permise.
Cette brève revue de la jurisprudence nous a permis de constater le lien juridique entre, principalement, les Charte canadienne et québécoise et la liberté d’expression qui englobe la publicité professionnelle.
Elle nous permet de plus en final avec l’affaire Rocket de constater quelles sont les balises de cette même publicité et de percevoir l’importance primordiale qu’on attache au professionnalisme.
Nous tenterons maintenant d’appliquer ces principes à l’intérieur de la médecine dentaire.
2.4.4 Tableau rétrospectif vers la libéralisation


Lire le mémoire complet ==> (La publicité professionnelle
Problématique soulevée dans le cadre de la déontologie du médecin-dentiste )
Essai en vue de l’obtention du grade de « Maître en droit»
Faculté de droit – Université de Sherbrooke
_____________________
104 Commission des monopoles et des fusions c Royal College of Veterinary surgeons, Rapport sur les prestations des services vétérinaires au regard des restrictions à la publicité, août, 1976, Cmnd 6572
105 Goldfarb et ux v Virginia State Bar et al, 421 US, 773, 792 [1975]
106 Virginia State Board of Pharmacy v Virginia citizens consumer counsel, Inc. 425 U.S. 748 [1976]
107Suprême court of British Columbia, No A 780518 Jabour c Law Society of British Columbia, Canada, Procurer General c Law Society of British Columbia [1982] 2 RCS 307
108 CCDL, l’article 11c) «Tout inculpé a le droit d’être présumé innocent tant qu’il n’est pas déclaré coupable […] » était en conflit avec la Loi sur les stupéfiants qui présumait que parce que coupable de possession il en faisait le trafic.
109 R c Oakes [1986] 1 RCS 103
110 Maroist c Barreau du Québec (C.A.) [1987] RJQ
111 Cour d’appel du Québec, District de Montréal, juges – Montgomery, Paré, Monet, Bisson, Chouinard,( 500- 09-000109-843) Entendu le 13 et 14 mars 1986, Rendu le 22 décembre 1986
112 Chaussure Brown’s inc. c Québec, PG [1988] 2 RCS 712
113 Irwin Toy Ltd c. Québec (Procureur général)
Cour suprême du Canada (Québec) (C.S. Can) 20074 (1989) 1 R.C.S. 927, 1989-04-27 http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub/1989/vol1/html/1989rcs1_0927.html
114 Le juge Lamer, parlant pour la Cour, s’exprime ainsi sur cette question, dans Renvoi sur la Motor Vehicule Act (C. -B.), (1985) 2 R.C.S. 486, à la page 498 :
« à mon avis, nous rendrions un mauvais service à notre propre Constitution en permettant simplement que le débat américain définisse la question pour nous, tout en ignorant les différences de structure vraiment fondamentales entre les deux constitutions »
Le juge Jacques d’ailleurs reprend cette distinction en ces termes :
« […] Mais, grâce à Dieu ! ce n‘est pas ainsi que la question se pose chez nous où on a, dès le principe, permis qu’il soit dérogé aux droits et liber tés qui sont énoncés à la Charte à l’intérieur des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et dé mocratique » Il peut être opportun à cette étape de souligner en aparté que :
Le premier amendement de la constitution américaine voté en 1791 stipule :
«Le Congrès ne fera aucune loi restreignant la liberté de parole ou de la presse»
La constitution américaine interdit tout simplement à la loi de limiter la liberté d’expression.
Il y a là une différence évidente avec la Charte canadienne des droits et libertés (CCDL) protégeant la liberté d’expression.
Par l’article 2b, cette liberté fondamentale est limitée par la loi et peut être restreinte par une règle de droit comme le dit l’article premier.
En l’espèce, la Charte canadienne se rapproche de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, qui tout en protégeant la liberté d’expression, limite ce droit par la loi «sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi»
115 Précité, note 86
116 Ibid, page 4 ( WestLaw)
117 Ibid, page 10 ( WestLaw)
118 Ibid, page 18 (WestLaw)
119 Rocket c Collège royal des chirurgiens-dentistes d’Ontario [1990] 2 R.C.S. 232
120 Loi sur les sciences de la Santé, R.R.O. règlement 447, article 37 (39) et 37 (40)
121 Précité, note 119, conclusion
La juge McLachlin émettait cette conclusion dans sa rédaction de l’arrêt [1990] 2 R.C.S. 232
122 Le journal des débats de l’assemblée Nationale (12-17 et 19 déc. 1990 et le 5 mars 1991) fait voir l’adoption du projet de loi 100, modifiant le Code des professions en rapport avec la publicité professionnelle. Le lecteur retrouvera le compte rendu en Annexe 5.9