Les garanties indemnitaires : La lettre d’intention

§2. Les suretés personnelles issues de la pratique
Deux types de sûretés personnelles peuvent être étudiés dans un tel cadre. Les garanties « indemnitaires » (A), qui ont vocation, à indemniser le bénéficiaire du fait de l’inexécution du débiteur. Mais il est aussi nécessaire, d’évoquer le constitut, et le cautionnement dit « à première demande » (B).
A. Les garanties « indemnitaires »
Au titre de ces garanties indemnitaires, figure la promesse de porte-fort lorsqu’elle est utilisée sous la forme d’une sûreté personnelle. Mais ce mécanisme ayant son fondement dans le Code civil, il a déjà été évoqué. La garantie autonome sera ici mise en parallèle, d’une part, avec la lettre d’intention, et d’autre part, avec les garanties indemnitaires présentes dans les droits étrangers.
1. La lettre d’intention
La lettre d’intention, est une création relativement récente de la pratique, en tant qu’instrument de garantie. Elle peut se définir comme un « document par lequel un tiers exprime à un créancier, en des termes variables et généralement imprécis, son intention de soutenir son débiteur afin de lui permettre de remplir ses engagements ».
Mais le terme de « lettre d’intention » peut aussi être utilisé dans un contexte juridique très différent. Il peut désigner des engagements de principe qui sont pris par une partie au cours de la négociation d’un contrat. Par ces engagements, les futurs contractants définissent le cadre et les limites des négociations, ainsi que leur intention de parvenir à un accord. En raison de cette polysémie et pour éviter toute confusion, certains auteurs préfèrent donc les appellations de « lettre de confort » ou de « patronage », lorsque cet engagement vient jouer le rôle d’une garantie.
Les lettres d’intention se sont surtout développées dans le contexte des groupes de société. Le plus souvent, une société membre d’un groupe désire obtenir un crédit auprès d’une banque, qui lui demandera de fournir une garantie émanant d’un autre membre du groupe, généralement la société mère. Cette société mère va alors adresser une lettre d’intention à la banque, c’est-à-dire un document lui promettant de faire « tout le nécessaire » ou « tout son possible » pour que sa filiale soit en mesure de remplir les engagements qu’elle aura contractés envers la banque.
La lettre d’intention aurait vocation à se développer dans un climat de confiance, alors que la garantie autonome naîtrait dans un climat de suspicion. En effet, l’honorabilité de l’auteur de la lettre est censée aux yeux des destinataires conforter le crédit du débiteur initial. La sécurité du créancier proviendrait précisément de l’influence exercée, en droit ou en fait, par l’auteur de la lettre de confort sur le débiteur garanti. Mais la nature juridique de la lettre d’intention est en réalité susceptible de plusieurs analyses, qui ne posent pas toutes les mêmes difficultés au plan de la qualification.
a. Nature juridique
La notion de lettre d’intention en tant que sûreté personnelle peut recouvrir différentes formes. La Cour de Cassation l’a expressément affirmé dans un arrêt du 21 décembre 1987.
Parfois, la lettre d’intention contiendra une simple promesse morale, un engagement d’honneur ne liant pas juridiquement son auteur. Dans d’autres hypothèses, plus nombreuses, la lettre d’intention fera naître un véritable engagement juridique, mais cet engagement peut lui-même avoir une portée variable.
Il se peut que l’engagement dissimule en réalité un véritable cautionnement, l’auteur de la lettre s’engageant à payer à la place du débiteur. Cet acte doit alors être requalifié en tant que tel. Mais d’autres lettres d’intention, les seules susceptibles de répondre à la qualification de sûreté personnelle de substitution au cautionnement, comportent des engagements de faire ou de ne pas faire (plus rarement), constitutifs, tantôt d’une obligation de moyens, tantôt d’une obligation de résultat.
La lettre d’intention est constitutive d’un engagement non de payer, mais de faire en sorte que le débiteur soit en mesure de payer. Ce n’est pas la même chose, car une telle obligation de faire peut être satisfaite de diverses manières, qui n’impliquent pas nécessairement un paiement à la place du débiteur garanti : apport en capitaux, des avances en compte courant, l’octroi de garanties réelles ou personnelles, la fourniture de marchés…
Selon Ph. Simler, la sanction d’une telle obligation de faire résidant comme le prévoit l’article 1142 du Code civil en « un paiement de dommages et intérêts. La garantie constituée par une lettre d’intention, si elle renferme une telle obligation, est donc une autre espèce du genre des garanties indemnitaires ».
Si le souscripteur est tenu d’une obligation de résultat, il doit faire en sorte que le débiteur exécute ses obligations, sachant que s’il n’y arrive pas, il est de plein droit tenu de réparer le préjudice subi par le créancier du fait de cette inexécution, sauf à rapporter la preuve d’une cause étrangère. S’il n’est tenu que d’une obligation de moyens, le créancier devra prouver la faute commise par le souscripteur dans l’exécution de son obligation de faire. Selon qu’il s’agit d’une obligation de moyens ou de résultat, les problèmes de qualification posés ne seront pas les mêmes.
b. Problèmes de qualification
Avant toute chose, il est nécessaire de relever que la lettre d’intention se distingue du cautionnement. En effet, le souscripteur s’est engagé à faire « tout son possible » ou à « mettre tout en œuvre » pour que le débiteur puisse remplir ses engagements envers le destinataire de la lettre. Mais il ne s’engage pas comme la caution à payer la dette de celui-ci s’il s’avère défaillant.
Par rapport à la garantie autonome, seules les lettres d’intention comportant une obligation de résultat peuvent éventuellement en être rapprochées. Pour celles comportant une obligation de moyens, c’est au créancier de prouver la faute commise par le souscripteur dans l’exécution de son obligation de faire, ce qui ne saurait être admis en matière de garantie autonome.
Il serait possible de considérer, que les lettres d’intention contenant une obligation de résultat ne donnent pas prise à l’opposabilité des exceptions, et qu’en ce sens, elles se rapprochent de la garantie autonome. Le souscripteur est tenu de réparer le préjudice et ce, en raison d’une obligation de résultat, il ne saurait donc s’y soustraire. Mais comme l’écrit Ph. Simler, comme pour la promesse de porte-fort, le problème de l’opposabilité ou non des exceptions pour ce type de garanties ne se pose même pas, « dès lors que leur objet est la réparation d’un préjudice causé par l’inexécution de l’obligation garantie ».
Surtout, alors que le garant est tenu de payer une somme déterminée, sans que cet engagement ne soit en rapport avec un quelconque préjudice subi par le bénéficiaire, le souscripteur d’une lettre d’intention est tenu d’une obligation de faire, obligation qui se résout en dommages-intérêts, comme le prévoit l’article 1142 du Code civil. Si l’obligation principale était de somme d’argent, le résultat sera peut être le même que si le souscripteur avait été tenu de payer la ou les dettes garanties mais le fondement sera différent. L’objet est ici encore un instrument décisif quant à la qualification.
La distinction entre garantie autonome et de telles lettres d’intention se poursuit d’ailleurs quant à leurs régimes juridiques respectifs. On prendra pour exemple l’application de l’article 1326 du Code civil, qui s’il est applicable aux garanties autonomes, ne doit pas l’être en
principe pour les lettres d’intention. L’engagement est en général dépourvu de contre-partie, mais il n’est ni de « payer une somme d’argent », ni de « livrer un bien fongible ».
Si lettre d’intention et garantie autonome ne semblent pas devoir être confondues. La situation est moins claire quant à la distinction entre certaines lettres d’intention et la promesse de porte-fort.
En effet, comme nous avons pu l’évoquer, lorsque le souscripteur d’une lettre d’intention est tenu d’une obligation de résultat, il est tenu de plein droit d’indemniser le bénéficiaire en cas d’inexécution sauf à prouver que celle-ci est due à une cause étrangère. L’objet de son obligation réside donc dans l’indemnisation du préjudice causé par l’inexécution. Or, tel est également l’objet de l’engagement du porte-fort lorsque celui-ci a promis l’exécution d’un contrat par un tiers. Ce porte-fort ne s’oblige ni à payer la dette de ce tiers (cautionnement) ni à exécuter une obligation nouvelle et indépendante souscrite à titre de garantie (garantie autonome), mais à réparer le préjudice causé au créancier par l’inexécution de l’obligation garantie.
Comme le souligne Ph. Simler, « par définition, cette obligation du porte-fort est de résultat ». Aussi, le souscripteur d’une lettre d’intention comportant une obligation de résultat est tenu exactement de la même manière que ce porte-fort. Leur engagement à tous deux consiste à réparer le préjudice causé au créancier par l’inexécution de l’obligation garantie. Il semble donc, qu’il faille considérer, que « rien, hormis l’appellation, ne différencie les deux hypothèses. Ce qui est identique mérite une dénomination identique » . Seules subsisteraient dans une telle optique, les lettres d’intention n’étant constitutives que d’une obligation de moyens, car elles ne seraient réductibles à aucune autre notion.
La confusion entre ces garanties indemnitaires que sont la promesse de porte-fort sûreté et la lettre d’intention avec la garantie autonome doit donc pouvoir être évitée en pratique, car elles n’ont pas le même objet. Mais une telle étude se devait de confronter la garantie autonome à ces nouvelles formes de sûretés personnelles. Mais entre promesse de porte-fort sûreté et certaines lettres d’intention, nous l’avons vu, la ligne de partage est floue, au point, qu’il est possible de considérer que la distinction ne se justifie pas toujours.
Cette éventuelle identité ne doit pas surprendre. En effet, les garanties indemnitaires issues des droits étrangers se rapprochent nettement de ces deux procédés, au point qu’elles en constituent peut être le fondement commun. Dans le même temps, la garantie autonome a pu être présentée comme une application de ces garanties indemnitaires présentes dans les droits étrangers et notamment du « garantievertrag » allemand. Mais nous allons pouvoir observer, que si les liens sont étroits entre ces garanties indemnitaires étrangères et les lettres d’intention ou la promesse de porte-fort, l’analogie avec la garantie autonome doit être rejetée et ce, pour les mêmes raisons qui ont conduit à repousser une éventuelle confusion entre garantie autonome et promesse de porte-fort ou lettres d’intention.
Lire le mémoire complet ==> (La qualification de garantie autonome)
Université Jean Moulin Lyon 3
Mémoire D.E.A Droit Privé Fondamental
_________________________________
Pour le 1er arrêt connu, voir CA Paris 25 janvier 1979, D. 1980, inf. rap. page 55 obs. M. Vasseur.
Ph. SIMLER, op.cit., n° 1008, qui souligne par ailleurs l’origine anglo-saxonne de ce procédé (comfort letters).
En ce sens, voir, J. DEVEZE, Aux frontières du cautionnement : lettres d’intention et garanties autonomes, Cah. Dr. Entr. 1992 pages 26 et s.
Cf ; J. DEVEZE, art. prèc. n°2 ; Ph. SIMLER, Les solutions de substitution au cautionnement, JCP E 1990, II, 15659, n° 16.
Cass.com. 21 décembre 1987, Bull. civ. IV, n° 281, D. 1989 page 112, note Brill, JCP G 1988, II, 21113, note Montanier, Banque 1988, page 361, obs. Rives-Lange, RD bancaire et bourse 1988, page 101, obs. M. Contamine-Raynaud. Dans cet arrêt, la Haute Cour considère que la lettre d’intention peut s’entendre de divers engagements. Elle énonce ainsi, « malgré son caractère unilatéral, une lettre d’intention peut, selon les termes, lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire, et eu égard à la commune intention des parties, constituer à la charge de celui qui la souscrite un engagement contractuel de faire ou de ne pas faire, pouvant aller jusqu’à l’obligation d’assurer un résultat, si même elle ne constitue pas un cautionnement ».
Voir en ce sens, CA Paris, 30 avril 1984, Banque 1985 page 75, obs. J.L. Rives-Lange, dans l’hypothèse d’une simple lettre de recommandation.
C’était notamment le cas dans l’arrêt de la Cour de Cassation du 21 décembre 1987 prèc.
Ph. SIMLER, art.prèc. page 8.
Ph. SIMLER, ibid.
Ph. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, prèc. n° 900.
On notera toutefois, que la doctrine est partagée quant aux lettres d’intention, sur le point de savoir si elles sont accessoires à l’obligation garantie. En effet, pour certains auteurs ces lettres d’intention sont accessoires de l’obligation principale, voir ; MM. CABNRILLAC et MOULY, op.cit., n° 484 ; Lamy droit du financement, n° 3179 ; J. DEVEZE, art. prèc. ; R. BAILLOD, Les lettres d’intention, RTDcom. 1992, page 547, spéc. n° 51. Pour d’autres auteurs il n’en est rien, ainsi nous avons pu voir que selon M. SIMLER (loc.cit.) la question ne se pose pas en ses termes, mais ces lettres d’intention ne sont pas accessoires au sens le cautionnement est accessoire. Dans le même sens, voir H. SYNVET, note Rev.soc. 1988, page 404.
Enoncé expressément, par Cass.com. 21 décembre 1987 prèc. Voir aussi en doctrine ; Ph. SIMLER, loc.cit. ; MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 487 ; L. AYNES, rapport français, Trav. Assoc. H. Capitant, 1996, prèc. page 384. J. DEVEZE, loc.cit., souligne à ce titre, que la lettre d’intention constitue « une nouvelle manifestation de la responsabilité contractuelle du fait d’autrui » mais qui est ici, « voulue et organisée par les parties ».
Voir très clairement, L. AYNES, loc.cit.
MM. CABRILLAC et MOULY, op.cit., n° 487 ; dans le même sens, Ph. SIMLER, Les solutions de substitution au cautionnement, art. prèc. page 8.
Lorsque celui-ci vient, comme on l’a vu précédemment, garantir l’exécution d’un contrat par un tiers, engagement qui répond alors à la qualification de sûreté personnelle et non pas lorsque le porte-fort vient garantir la conclusion d’un contrat par ce tiers. Dans l’hypothèse d’une promesse de porte-fort sûreté, rappelons en effet, que le tiers a déjà ratifié le contrat et que le porte-fort garantit l’exécution de ce contrat.
Ph. SIMLER, Peut-on substituer la promesse de porte-fort à certaines lettres d’intention comme technique de garantie ?, RD bancaire et bourse 1997 pages 223 et s. n° 2.
Ph. SIMLER, loc.cit.
Il semble en effet que c’est avec le cautionnement que la confusion soit possible, voir par exemple, CA Paris 12 avril 1995, SOBI c/ CORBET, Juris-Data n° 021315. Dans cette affaire, est qualifié de lettre d’intention, avec obligation de résultat, un engagement pris par un tiers de virer au compte du débiteur dans les livres de la banque créancière la somme de 10.000 francs, montant de l’ouverture de crédit consentie. Il n’y avait pas là, une obligation de faire, mais un véritable engagement de payer, con
stitutif d’un cautionnement, voire d’un constitut (engagement autonome de payer la dette d’autrui, si le virement pouvait être appelé en l’absence de clôture du compte).