Les contrats de services et grands projets d’investissement

Les contrats de service – Section 3 : Il est possible de regrouper sous la rubrique de « contrats de services », une variété de formules contractuelles. La particularité de ces contrats réside dans le fait que le partenaire étranger ne prend aucun risque financier dans le projet, mais se contente de fournir des prestations dans le but d’aider le partenaire local à acquérir un certain savoir-faire et se trouve rémunérer pour ce faire comme tout prestataire de services. Néanmoins, du fait de son utilisation courante dans les grands projets d’investissement, seul le contrat de gestion ou de management retiendra l’attention dans cette section. En effet, comme le rappelle un auteur, « les contrats de gestion ou management contracts sont actuellement utilisés dans de nombreux domaines qui vont de la gestion des chaînes hôtelières ou de compagnies aériennes à celle d’ensembles industriels ». Utilisé fréquemment, selon un auteur, dans les pays anglo-saxons, le contrat de gestion d’entreprise est un contrat par lequel une société propriétaire des murs et de l’équipement d’une entreprise en confie la gestion à une société spécialisée dans l’activité projetée et disposant, à cet effet, d’un important savoir-faire. Cette dernière recevra une rémunération calculée souvent sur les bénéfices réalisés. Le contrat de gestion initiale (que nous avons étudié supra dans les contrats globaux), dont le but est d’assurer le démarrage de la production de l’unité de production construite, est considéré comme un contrat de gestion d’entreprise. Mais, il est fondamental de noter qu’un contrat de gestion porte sur une entreprise et pas sur un simple service : en effet, l’on ne peut parler de contrat de gestion d’entreprise que dans la mesure où le contrat en cause a pour objet la gestion, au sens large du terme, incluant ainsi les opérations matérielles de gestion d’une entreprise mais aussi les actes juridiques qui y sont afférents. La réunion de deux éléments devrait permettre l’identification d’un contrat de gestion d’entreprise : un transfert de la responsabilité de la gestion, mais un transfert portant sur une entreprise autonome. Le contrat de gestion d’entreprise apparaît ainsi comme un moyen de dissociation juridique du propriétaire et de l’exploitant. Cependant, le contrat de gestion peut poser un certain nombre de difficultés, au regard notamment du droit des sociétés. Comme le rappelait un auteur français, « Le contrat de management est à la mode, mais la mode ne sied pas à n’importe qui : la société anonyme française ne peut pas supporter la greffe d’un « management agreement » ou d’un « operating and management agreement » comme le souhaiteraient nombre d’entreprises, spécialement américaines, désirant s’implanter en France ». Il pourrait, par conséquent, s’imposer d’apporter des aménagements au contrat entre parties en fonction de la lex societatis applicable à l’opération. La qualification retenue par celles-ci – contrat d’entreprise ou contrat de mandat – pourrait alors revêtir une importance considérable au regard de la question des responsabilités notamment. Cette épineuse question des responsabilités justifie que dans les grands projets d’investissement, outre l’éminent rôle des institutions financières, celui des organismes d’assurance de toute nature et de toute dimension revêt un caractère impératif et déterminant. Lire le mémoire complet ==> (L’encadrement contractuel des investissements) Mémoire pour l’obtention du diplôme d’études approfondies en droit Université libre de Bruxelles Sommaire : ___________________________________ Ainsi, outre les contrats de gestion, on peut citer les contrats de conseil. En ce sens, Ch. Leben, « Les modes de coopération entre pays en développement et entreprises multinationales… », op. cit., p.586. Ibidem, p.587. Michel Jeantin, « Contrat de gestion d’entreprise », in Juriscl. Contrats de distr., Fasc. 450, août, 1989, p. 2. Ch. Leben, op. cit., p.587. Adde, M. Jeantin, op. cit., p. 5 qui précise que la société gestionnaire est rémunérée par un pourcentage (1à 5%) des chiffres d’affaires hors taxe ou 10 à 15% du profit brut d’exploitation. Par ailleurs, l’auteur précise que dans les contrats de gestion dits « avec partage de risque », le gestionnaire ne prélève sur les résultats d’exploitation que son premier pourcentage et le pourcentage calculé sur le profit brut d’exploitation ne lui sera versé qu’après que le propriétaire de l’unité de production ait prélevé une somme correspondant à une rémunération minimale des sommes investies. Michel Jeantin, op. cit., p.3. Ibidem. Ibidem, p.4. Il permet ainsi, à notre avis, une comparaison avec le mécanisme de la société en commandite par actions dont la dualité des commandités et des commanditaires rend possible une certaine alliance des investisseurs et des entrepreneurs. Sur l’ensemble de la question, V. Antoine Bied-Charreton et Denis Musson, « La dissociation du propriétaire et de l’exploitant dans la conduite de grands projets industriels : nouvelles approches », in RDAI, 1992, op. cit. p. 3 et s. Adde : Ch. Leben, op. cit., p.587-589. . Selon cet auteur, cette technique contractuelle a permis aux Etats nationalisateurs de continuer à bénéficier de l’assistance étrangère, et aux intérêts étrangers de conserver souvent un accès privilégié aux sources de matières premières qui avaient fait l’objet d’une récupération nationale. Est notamment cité, le cas de l’Union Minière du Haut Katanga, au Congo, qui avait fait l’objet d’une nationalisation en 1967, mais dont l’accord d’indemnisation s’accompagnait d’un contrat de gestion, d’assistance technique et de commercialisation entre la société congolaise Gecomin et la société belge, Société Générale des Minerais. Philippe Merle, « Contrat de management et organisation des pouvoirs dans la société anonyme », in Rec. Dalloz sirey, 1975, p. 245. Sur la question de la qualification du contrat de gestion d’entreprise, V. M. Jeantin, op. cit., p. 6-9.