La substitution au Ministre de la sécurité intérieure soulève des questions juridiques complexes concernant la capacité d’un particulier à exiger l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya. Cet article explore les implications de cette problématique dans le contexte de l’affaire Omar El Béchir.
Section II.- Un particulier peut-il se substituer au Ministre de la sécurité intérieure?
La question de savoir si un particulier peut se substituer au Ministre de la sécurité intérieure pour exiger l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya s’est posée lorsque l’ICJ a demandé à la Cour kenyane d’émettre un mandat d’arrêt provisoire à l’encontre d’Omar El BECHIR, en lieu et place du Ministre de la sécurité intérieure dont la compétence en la matière est établie par la loi kenyane sur les crimes internationaux.
En effet, l’ICJ a introduit sa requête auprès de la Cour kenyane sur le fondement du refus des autorités gouvernementales kenyanes, notamment du Ministre de la sécurité intérieure d’arrêter Omar El BECHIR1. Les autorités gouvernementales ont contesté la recevabilité de la demande de l’ICJ, motif pris de ce que, conformément à l’ICA, l’ICJ ne saurait se substituer au Ministre kenyan de la sécurité intérieure2.
Pour trancher ce problème né des agissements de l’ICJ en lieu et place du Ministre kenyan de la sécurité intérieure et surtout en ce qui concerne la question sensible de l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya, la Cour kenyane a d’abord posé ce problème en ces termes : ̏ [w]hat happens when the warrants are issued and the Minister for Internal Security fails, neglects or refuses to execute the same ?3, avant de parvenir à la solution selon laquelle ̏ any legal person-ICJ included-who has the requisite mandate and capacity to enforce and/or capacity to execute the warrant may be at liberty to do ső4.
La réponse que la Cour kenyane apporte à cette question pourtant cruciale ne saurait convaincre, car on a relevé le silence de l’ICA en cas de refus du Ministre d’agir (§1). Il s’agit tout simplement pour la Cour kenyane d’une cristallisation de la substitution du Ministre par un particulier (§2).
§1.- Le silence de l’ICA en cas de refus du Ministre d’agir
Il faut rappeler, de prime abord, que l’ICA n’a pas prévu les situations dans lesquelles l’autorité en charge de l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI s’abstiendrait ou refuserait de les faire appliquer. Cette loi reste remarquablement silencieuse5 sur ce cas de figure.
Si, dans les situations normales, les particuliers sont confinés au rang de spectateurs et non d’acteurs6, l’on conviendra que ce silence de l’ICA est un révélateur implicite du refus du législateur kenyan de voir les particuliers interférer dans des procédures hautement sensibles et délicates, même en cas de refus et d’abstention des principaux bénéficiaires du droit de demander l’émission de mandats d’arrêt au Kenya. Ce faisant, le refus, voire l’abstention du Ministre de procéder à l’application des demandes de la CPI ne saurait constituer un terreau propice à l’action de l’ICJ7.
Le fait pour l’ICJ d’invoquer le refus du Ministre d’arrêter Omar El BECHIR ne devrait pas être un fondement suffisant pour introduire sa requête, comme le souligne Isabelle SOUMY, « l’Etat fixe le cadre juridique au sein duquel les organisations de la société civile exercent leurs activités, y compris leur accès au juge »8.
L’on peut certes déplorer le manque d’une solution alternative au refus du Ministre d’agir, mais la solution de la Cour kenyane n’en est pas moins illogique. En effet, la Cour kenyane attribue au demandeur une capacité qui ne lui a pas été conférée par la loi9. La Cour kenyane ne peut donc déduire, à partir des dispositions de l’ICA, qu’un particulier peut remplacer le Ministre au cas où il hésiterait, voire au cas où il renoncerait à demander l’application des mandats d’arrêt de la CPI.
La possibilité pour un particulier d’agir en lieu et place du Ministre ne se trouvant pas dans la loi kenyane de mise en œuvre du Statut de la CPI, c’est donc à tort que la Cour kenyane a jugé recevable la requête de l’ICJ demandant l’émission d’un mandat d’arrêt provisoire à l’encontre d’Omar EL BECHIR, même si le Ministre ne l’a pas fait. Dès lors, la Cour kenyane a dû contourner ces obstacles légaux en utilisant un artifice pour reconnaître la possibilité pour un particulier de se substituer au Ministre lorsque ce dernier hésite ou refuse d’agir.
§2.- L’affirmation par la Cour kenyane de la possibilité pour un particulier (l’ICJ) de se substituer au Ministre
Si, dans le Statut de la CPI, il est établi que cette juridiction agit dans le cas où les juridictions de l’Etat territorialement et personnellement compétentes se montrent incapables10 ou défaillantes, ou encore ne manifestent aucune volonté de poursuivre les auteurs de crimes internationaux conformément au principe de complémentarité11, dans l’ICA par contre, la possibilité pour un particulier de se substituer au Ministre en cas de refus de ce dernier d’agir n’y est pas prévue.
Pour admettre cette possibilité, la Cour kenyane a dû répondre à la question de savoir, ̏ [w]hat happens when the warrants are issued and the Minister for Internal Security fails, neglects or refuses to execute the same?̋ 12. Ce faisant, elle a reconnu que, ̏ any legal person-ICJ Kenya Chapter included-who has the requisite mandate and capacity to enforce and/to execute the warrant may be at liberty to do so ̋ 13. Que faut-il comprendre à travers ce motif de la Cour kenyane ?
La question de l’absence de mandat et de qualité pour l’ICJ d’agir ayant déjà été abordée (voir supra chapitre Ier), l’on doit admettre qu’à travers ce raisonnement et surtout l’expression ̏ any legal person ̋, la Cour kenyane a tenté, par un raisonnement subtil, de contourner les obstacles légaux qui empêchent tout particulier d’agir et de surcroît de se substituer au Ministre.
Le raisonnement de cette juridiction a ceci d’étonnant qu’il légitime et consacre les agissements des particuliers, notamment des ONG dans le champ judiciaire et diplomatique du Kenya14. Ce faisant, elle érige, à travers son raisonnement, l’ICJ en une alternative à la défaillance voire au refus du Ministre d’agir ; elle reconnaît aussi la qualité de procureur privé à un particulier.
Bref, cette décision instaure une sorte d’actio popularis (action populaire) pourtant non prévue dans l’ICA15. A travers cette décision, la Cour kenyane semble consacrer le droit pour un particulier d’agir en lieu et place du Ministre. Or, au Kenya, le particulier se trouve dans une situation qui ne lui permet pas d’introduire sa requête en vue de l’arrestation d’Omar El BECHIR.
Le raisonnement de la Cour kenyane peut laisser croire qu’un particulier est un partenaire de l’action publique au même titre que le Ministre ou l’Attorney general dans le domaine de l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya. Pourtant, le déclenchement de l’action publique dans la procédure d’exécution des mandats d’arrêt de la CPI appartient au Ministre, puis par extension, à l’Attorney general qui dispose d’un pouvoir discrétionnaire en la matière16.
Il ne fait aucun doute que le raisonnement de la Cour kenyane manque de pertinence et de logique. En effet, comment peut-elle estimer que l’ICJ peut remplacer le Ministre et émettre en même temps, en des termes voilés, un doute sur sa qualité, voire sa capacité à faire exécuter les mandats d’arrêt de la CPI17?
Elle aurait donc dû déclarer la requête de l’ICJ irrecevable, en raison du manque de qualité et de capacité pour agir en cas de silence des autorités légalement habilitées, d’autant plus qu’aucune disposition légale kenyane ne permet d’ériger les particuliers en une alternative à l’abstention du Ministre d’agir. Ainsi, l’application des décisions de la CPI au Kenya dépend de la volonté des autorités gouvernementales18 qui disposent d’une panoplie de moyens pour faire appliquer les décisions de la CPI.
CONCLUSION DU CHAPITRE II
Dans les analyses qui précèdent, consacrées aux questions de procédure, l’on a constaté que la Cour kenyane a fait preuve de quelques maladresses dans sa décision.
D’abord, elle a ordonné l’arrestation et la remise d’Omar El BECHIR, malgré l’invocation par les autorités gouvernementales kenyanes de ses immunités. Il faut noter que, devant les juridictions nationales étrangères, les immunités applicables aux chefs d’Etat en exercice constituent un obstacle à toute action judiciaire qui pourrait être intentée contre eux.
Elles sont une cause d’irrecevabilité de la demande et un motif suffisant pour justifier l’incompétence de la juridiction saisie. De ce fait, la Cour kenyane aurait dû se souvenir que les juridictions nationales ne peuvent procéder à l’arrestation d’un chef d’Etat étranger, même s’il est soupçonné d’atteintes graves aux droits de l’homme.
Ce faisant, elle devait donc s’assurer au préalable que sa démarche ne viole pas les immunités de juridiction et d’exécution d’Omar El BECHIR, que les autorités gouvernementales ont invoquées19. Ces immunités, qui sont des questions d’ordre procédural, devaient être traitées in limine litis (dès le commencement du procès). En l’espèce, les immunités d’Omar El BECHIR exercent une incidence tant sur la recevabilité de la demande de l’ICJ, que sur la compétence de la Cour kenyane.
Ensuite, l’on a aussi constaté que, face au refus justifié et fondé du Ministre de demander l’arrestation d’Omar El BECHIR et au silence de l’ICA sur la possibilité pour un particulier d’agir, même en cas de refus du Ministre d’agir, aucun particulier ne pouvait se substituer à lui en vertu du principe nul ne plaide par procureur. Dès lors, on peut regretter le fait pour la Cour kenyane d’estimer, à travers un raisonnement discutable qu’un particulier, en l’occurrence l’ICJ, peut se substituer au Ministre alors que cette possibilité n’est pas envisagée dans l’ICA.
CONCLUSION DE LA PREMIERE PARTIE
Les problèmes de recevabilité de la demande de l’ICJ que l’on a analysés dans cette première partie tournaient essentiellement autour de la question de savoir ̏ who should implement the instructions of the Pre-trial Chamber ̋ de la CPI au Kenya. L’on a pu constater que la Cour kenyane a pris à contre-pied le législateur kenyan qui, dans la loi de mise en œuvre du Statut de Rome, a nommément identifié le Ministre de la sécurité intérieure et l’Attorney general comme étant les principaux acteurs susceptibles d’intervenir dans le processus d’exécution des décisions de la CPI au Kenya.
Ainsi, la qualité et l’intérêt de l’ICJ pour obtenir des autorités judiciaires kenyanes l’émission d’un mandat d’arrêt à l’encontre d’Omar El BECHIR se sont heurtés aux obstacles légaux que la Cour kenyane a outrepassés. En effet, cette dernière a admis la possibilité d’une actio popularis, pourtant non prévue dans l’ICA.
Elle a ainsi reconnu qu’un particulier pouvait agir en lieu et place de la CPI et des autorités gouvernementales sans mandat et qu’il pouvait aussi se substituer au Ministre en cas de refus de ce dernier d’agir. La décision de la Cour kenyane relative à la qualité et à l’intérêt du demandeur est donc entachée d’irrégularités dans la mesure où, conformément à l’ICA, l’ICJ n’a pas qualité pour agir et ne justifie non plus d’aucun intérêt dans cette affaire.
D’autant que ni la Cour kenyane ni l’ICJ n’ont pu démontrer que ce dernier pouvait se prétendre victime des violations de l’ICA encore moins du Statut de Rome.
L’on a pu établir aussi que le déplacement du Sommet de l’IGAD a privé la demande de l’ICJ de l’essentiel de son objet immédiat. Car, avant que l’ICJ n’introduise sa requête auprès de la Cour kenyane, les autorités gouvernementales kenyanes avaient déjà annoncé la délocalisation du Sommet de l’IGAD à Addis-Abeba. L’arrivée imminente du président soudanais au Kenya pour le compte de ce sommet n’était donc plus d’actualité. Mais la Cour kenyane n’a pas tenu compte de cet argument.
Si les OSC ont joué un rôle actif pour la création de la CPI20 et peuvent aider cette Cour dans ses enquêtes21, il faut reconnaître que le Kenya les a exclues de la procédure d’exécution des décisions de la CPI dans sa loi de mise en œuvre du Statut de Rome. A cet effet, l’ICJ ne saurait s’autoproclamer gardienne du Statut de la CPI ni s’ériger en vigile pour contraindre le Kenya à exécuter les mandats d’arrêt de la CPI, au mépris des lois nationales et des obligations de ce pays fondées en droit international22.
La demande en exécution des décisions de la CPI relève donc de la compétence exclusive des autorités gouvernementales kenyanes. Cependant, la Cour kenyane semble avoir légitimé les interférences et les multiples interventions non sollicitées23 de l’ICJ dans les relations entre le Kenya et la CPI. Elle a aussi cautionné, par la même occasion, la politique du « coup d’éclat » que dénonce Mathieu AMORUOUX24.
Comme on a pu le constater, la demande d’exécution des mandats d’arrêt de la CPI à l’encontre d’Omar El BECHIR ne devrait pas être adressée au Kenya. En effet, Omar El BECHIR est un chef d’Etat en exercice et à ce titre, il bénéficie des immunités que l’Etat kenyan est tenu de respecter. Les autorités gouvernementales kenyanes ont pertinemment justifié leur refus d’exécuter les mandats d’arrêt de la CPI sur le fondement des immunités dues à Omar El BECHIR en sa qualité de chef d’Etat en fonction. Mais la Cour kenyane a méconnu ces obstacles procéduraux que constituent ces immunités.
Il faut admettre que les immunités d’Omar El BECHIR relèvent des exceptions préliminaires qui devraient être traitées in limine litis et qui auraient dû empêcher la Cour kenyane de connaître du fond de la requête qui lui a été soumise25.
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1 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), pp. 4 – 5. ↑
2 Ibid., p. 10. ↑
3 Ibid., p. 20. ↑
4 Ibid. ↑
5 L’on rappellera que l’article 4 du Code civil de 1804 est souvent invoqué pour rappeler le pouvoir créateur du juge. Cette disposition permet au juge, face au silence ou à l’insuffisance de la loi, de créer des normes pour pouvoir juger. Cet article interdit le déni de justice. A cet effet, il dispose que « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Face au silence de l’ICA sur ce cas de figure, la Cour kenyane avait l’obligation de se prononcer sur la question. Voir Xavier MAGNON, Théorie(s) du droit, op. cit. (note n° 139), p. 93. ↑
6 La lecture de l’ICA permet de constater que seuls le Ministre en charge de la sécurité intérieure et l’Attorney general jouent un rôle très actif dans la coopération entre la CPI et le Kenya. Eric DAVID reconnaît cette prépondérance de l’exécutif dans l’application des mandats d’arrêt de la CPI. Selon lui, l’exécution des mandats d’arrêt dans les différents Etats dépend du pouvoir exécutif. Voir Eric DAVID, « La Cour pénale internationale », op. cit.(note n° 113), p. 358 ; voir aussi Isabelle SOUMY, L’accès des organisations non gouvernementales aux juridictions internationales, op. cit. (note n° 129), p. 505. ↑
7 Voir Fabienne QUILLERE-MAJZOUB, « L’option juridictionnelle de la protection des droits de l’homme en Afrique. Etude comparée autour de la création de la Cour africaine de droits de l’homme et des peuples », RTDH, 2000, pp. 730 – 785 (spéc. pp. 780 – 781). Cette auteure observe que dans le système américain de protection des droits de l’homme, la non-exécution d’une décision de la Cour américaine des droits de l’homme par un Etat est signalée de manière particulière par cette dernière, à travers un rapport annuel qu’elle soumet à l’Assemblée de l’Organisation des Etats américains. ↑
8 Voir Isabelle SOUMY, L’accès des organisations non gouvernementales aux juridictions internationales, op. cit. (note n° 129), p. 195. ↑
9 Le paragraphe 3 de la Section 25 de l’ICA fait une énumération des autorités susceptibles de s’impliquer dans la procédure de coopération entre le Kenya et la CPI notamment l’Attorney general, le ministre, les forces de police, les autorités pénitentiaires, et toute personne que le gouvernement kenyan pourrait autoriser à intervenir. Cette disposition légale ne fait aucunement référence au particulier. ↑
10 Pour une analyse de l’incapacité ou du manque de volonté des juridictions nationales à poursuivre les auteurs de crimes internationaux, voir Frédéric MEGRET, « Qu’est-ce qu’une juridiction ̏ incapable ̋ ou ̏ manquant de volonté ̋ au sens de l’article 17 du Traité de Rome? Quelques enseignements tirés des théories du déni de justice en droit international », RQDI, vol. 17. 2, 2004, pp. 186 – 216. ↑
11 Voir l’article 1 du Statut de la CPI qui énonce qu’«[i]l est créé une Cour pénale internationale (« la Cour ») en tant qu’institution permanente, qui peut exercer sa compétence à l’égard des personnes pour les crimes les plus graves ayant une portée internationale, au sens du présent Statut. Elle est complémentaire des juridictions pénales nationales. Sa compétence et son fonctionnement sont régis par les dispositions du présent Statut ». ↑
12 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 20. ↑
13 Ibid. ↑
14 Voir Michel DOUCIN, Les organisations non gouvernementales « acteurs-agis » des relations internationales?, op. cit. (note n° 118), p. 198. Serge SUR considère les multiples interférences des ONG dans les domaines réservés de l’Etat comme une dépossession de celui-ci. Cf. Serge SUR, « Vers une Cour pénale internationale: la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », op. cit. (note n° 115) ; voir aussi Raymond RANJEVA, « Les ONG et la mise en œuvre du droit international », op, cit.(note n° 157), p. 19. ↑
15 Dans l’affaire MM Taurira c. France, la ComEDH a reconnu que la ConEDH ne « permet pas l’actio popularis mais exige […] que le requérant se prétende de manière plausible lui-même victime directe ou indirecte d’une violation de la Convention ». Voir ComEDH, MM Taurira et autres c. France, 4 décembre 1995, req. n° 28204 / 95. ↑
16 Le contrôle exercé par le pouvoir exécutif sur l’application des décisions de la CPI peut être certes préoccupant pour le fonctionnement de la justice tant nationale qu’internationale au cas où ce dernier agirait dans le sens de freiner voire d’empêcher que les cours et tribunaux exercent leur travail. Toutefois, cette mainmise de l’exécutif peut s’expliquer par le fait qu’une application irréfléchie de certaines décisions délicates et sensibles peut compromettre les intérêts de l’Etat ou mettre en péril ses relations avec d’autres Etats surtout s’il s’agit des hautes personnalités en fonction d’un Etat étranger. Voir FIDH, La compétence extraterritoriale dans l’Union Européenne. Etude des lois et des pratiques dans les 27 Etats membres de l’Union Européenne, décembre 2010, 278 pp. (spéc. p. 33), http://www.redress.org/download/publications/Extraterritorial_Jurisdiction_In_27_Member_States_of_the_E U_FR.pdf (consultée le 27 octobre 2013). ↑
17 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 20. ↑
18 Xavier PHILIPPE semble corroborer ce point de vue, lorsqu’il note pertinemment que la coopération entre une JIP et un Etat ̏ needs political will [in order] to be effective and eficient ̋. Voir de cet auteur, « The principle of universal jurisdiction and complementarity: how the two principles intermesh? », RICR, vol. 88, n° 682, juin 2006, pp. 375-398 (spec. p. 389). ↑
19 Voir CIJ, Affaire relative à certaines questions concernant l’entraide judiciaire en matière pénale (Djibouti c. France), arrêt, Rec. 2008, p. 177, §196. Dans l’affaire Republic of Mexico v. Hoffman aux Etats-Unis d’Amérique, il a été decide que, ̏ [t]he courts should not so act as to embarass the executive arm in its conduct of foreign affairs […]. It is therefore not for the courts to deny an immunity which our government has seen fit to allow ̋. Voir Republic of Mexico v. Hoffman, 324 U.S. 30, 35 (1945) citée par Michael A. TUNKS, « Diplomats or defendants? Defining the future of Head of State immunity », op. cit. (note n° 297), p. 668 à la note 90. ↑
20 Angela M. BANKS relève que, ̏ NGO’s were also very actives in the negotiations for the Rome treaty creating the International Criminal Court […] .̋ Voir de cet auteur, « The growing impact of the non state-actors on the international and european legal system », International Law Forum, n° 5, 2003, pp. 293 – 299 (spéc. p. 296) ; voir aussi Serge SUR, « Vers une Cour pénale internationale: la Convention de Rome entre les ONG et le Conseil de sécurité », op. cit. (note n° 115). ↑
21 Cf. article 15 du Statut de la CPI. Même si l’on doit reconnaître le rôle que certaines ONG jouent auprès des Etats en devenant leur partenaire pour la mise en œuvre d’une certaine politique dans les domaines sociaux, économiques, juridiques, Serge SUR dénonce quant à lui ce « brevet de respectabilité » accordé aux organisations de la société civile dans le fonctionnement de la CPI qui va entrainer ce qu’il appelle « une nouvelle dépossession des Etats ». Serge SUR, ibid. ↑
22 En matière d’environnement, Eckard REHBINDER conseille aux ONG de ne pas s’autoproclamer gardiennes de l’environnement pour imposer une politique environnementale aux Etats. Voir de cet auteur, « L’action en justice des associations et l’action populaire pour la protection de l’environnement », REDE, vol. 1, 1997, pp. 16 – 42 (spéc. p. 36). ↑
23 Voir Mathieu AMOUROUX, « La société civile globale: ̏ une chimère insaisissable ̋ à l’épreuve de la reconnaissance juridique », op. cit. (note n° 233), p. 30. ↑
24 Ibid., p. 32. ↑
25 Isidoro Blanco CODERO fait observer que l’immunité est un « obstacle procédural qui interdit d’ouvrir non seulement une enquête préliminaire mais aussi d’émettre un mandat d’arrêt ». Voir de cet auteur, « Compétence universelle », RIDP, vol. 79, 2008 / 1, pp. 13 – 57 (spéc. p. 40). ↑