Les questions procédurales CPI sont au cœur des défis rencontrés par la Cour pénale internationale dans l’affaire du mandat d’arrêt contre Omar El Béchir. Cet article met en lumière les tensions entre les exigences procédurales kenyanes et les obligations de la CPI, notamment en matière d’immunité et de demande d’arrestation.
CHAPITRE II.- LES QUESTIONS DE PROCEDURE
Dans l’affaire sous commentaire, les autorités gouvernementales kenyanes ont relevé que certaines exigences d’ordre procédural n’ont pas été observées, notamment la question des immunités et l’absence de demande formulée au Kenya par la CPI aux fins d’arrestation et de remise d’Omar El BECHIR1. Les questions de procédure que soulève cette espèce suscitent un grand intérêt, à l’instar des questions liées à la qualité et à l’intérêt du demandeur pour la recevabilité de la requête de l’ICJ.
En effet, ces questions peuvent être déterminantes dans la recevabilité de la demande de l’ICJ et dans l’exercice de la compétence de la Cour kenyane, d’autant que, si elles avaient correctement été analysées, la Cour kenyane aurait dû conclure à l’irrecevabilité du recours de l’ICJ et à son incompétence à connaître de cette affaire.
Il faut souligner que, lorsqu’un Etat accepte de coopérer avec la CPI, soit à la suite de la ratification du Statut de ladite Cour2, soit suite à l’acceptation de sa compétence à travers une déclaration expresse3, il entend accéder à ses demandes d’arrestation et de remise, en lui fournissant notamment certains renseignements susceptibles de l’aider dans ses enquêtes et en arrêtant et en lui livrant les suspects qui sont sous le coup de ses mandats d’arrêt4. Il faut cependant relever que certains problèmes peuvent se poser lorsqu’un Etat doit accéder aux demandes de coopération de la CPI5.
251 Il s’agit dans le cas d’espèce du problème des immunités dues au chef d’Etat en exercice. Si devant la CPI les immunités peuvent être inopérantes pour les ressortissants des Etats Parties à son Statut, par contre, les juridictions nationales sont tenues de les respecter. De là découle la grande difficulté qu’aura la CPI à obtenir la coopération des Etats en ce qui concerne l’arrestation et la remise des chefs d’Etat en exercice.
Ainsi, les règles qui s’appliquent devant la CPI (l’exclusion des immunités) ne sont pas transposables devant les juridictions nationales, qui sont par contre tenues de les observer. Voir à ce sujet Jean SALMON, « Libres propos sur l’arrêt de la C.I.J. du 14 février 2002 dans l’affaire relative au Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 (R.D.C c. Belgique) », RBDI, vol. 1 – 2, 2002, pp. 512 – 517 (spéc. pp. 514 – 515) ;
Dans l’espèce sous commentaire, l’arrestation et la remise d’Omar El BECHIR à la CPI se sont heurtées au problème du statut de chef d’Etat du concerné et à son statut de ressortissant d’un Etat tiers au Statut de la CPI6. Ce faisant, il n’est peut-être pas inutile de se demander si la CPI devait demander un mandat d’arrêt provisoire à l’encontre d’Omar El BECHIR (section I). D’autant que la procédure d’arrestation et de remise d’un suspect à la CPI est une affaire qui relève de la compétence des autorités publiques, si l’on s’en tient au dispositif normatif kenyan, l’on se demande si un particulier (ICJ) peut se substituer au Ministre de la sécurité intérieure à cet effet (section II).
Section I.- La CPI devait-elle demander un mandat d’arrêt provisoire à l’encontre d’Omar El BECHIR?
Etant donné que la CPI ne dispose pas de force de police pour exécuter ses mandats d’arrêt, elle doit s’en remettre à la coopération d’Etats7. Si, dans le cas des citoyens ordinaires8, la question semble compliquée9 (même si elle n’irrite pas assez la société internationale, à l’instar des poursuites engagées contre les hauts responsables des Etats en fonction)10, en ce qui concerne les chefs d’Etat en exercice, elle devient beaucoup plus délicate voire improbable11, en raison des obstacles procéduraux que constituent les immunités des chefs d’Etat en exercice devant les juridictions nationales étrangères12. Ces immunités (de juridiction et d’exécution) dont bénéficient les chefs d’Etat en exercice empêchent le plus souvent aux Etats de répondre favorablement aux demandes de coopération de la CPI13.
C’est sur ce fondement que les autorités gouvernementales kenyanes ont rappelé à la Cour kenyane l’existence d’un conflit entre les immunités dues à Omar El BECHIR et l’ICA14; preuve de ce qu’elles entendent respecter l’immunité du chef de l’Etat soudanais. Même si, cette exception liée à l’immunité n’a pas été assez défendue et soutenue par les autorités gouvernementales kenyanes, puisqu’elles ne l’ont invoquée que dans une seule phrase comme le laisse comprendre cet extrait de la décision, ̏ [i]t was urged that the Vienna Convention on Diplomatic Relations Treaty is in conflict with the International Cimes Act, 2008 ̋15, il faut toutefois rappeler que les Etats ont l’obligation de respecter les immunités des chefs d’Etat étrangers en fonction16.
Le problème crucial de l’immunité d’Omar El BECHIR semble n’avoir pas retenu l’attention de la Cour kenyane; il n’a non plus nourri de débats consistants et convaincants, puisque c’est par de simples affirmations que la Cour kenyane a rejeté l’existence des immunités dues à un chef d’Etat en exercice, notamment à Omar El BECHIR. En effet, la Cour kenyane s’est contentée de rappeler que ̏ […] the International Crimes Act 2008,[and] the Rome Statute, do[…] not recognize immunity on the basis of official capacity 2̋63. Deux objections peuvent être faites contre cette affirmation de la Cour kenyane : il s’agit tout d’abord de l’immunité de juridiction d’Omar El BECHIR devant la justice kenyane qui est une question préalable à l’examen de l’affaire au fond mais dont la Cour kenyane et la CPI semblent ignorer l’existence (§1) ; et ensuite son inviolabilité ou son immunité d’exécution qui constitue un obstacle à la procédure d’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya (§2).
§1.- L’immunité de juridiction d’Omar El BECHIR devant la justice kenyane, une question préalable à l’examen de l’affaire au fond ignorée par la Cour kenyane
L’immunité de juridiction d’Omar El BECHIR, en tant que chef d’Etat en exercice a été soulevée par les autorités gouvernementales kenyanes sur le fondement d’un conflit entre l’ICA et la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques. En effet, même si elles n’ont pas assez soutenu cette exception d’irrecevabilité qu’elles ont invoquée, « il revenait à la Cour kenyane de se rappeler qu’Omar El BECHIR est un chef d’Etat étranger et à ce titre, il bénéficie de l’immunité de juridiction »264.
Et lorsqu’elle est admise, elle constitue une exception préliminaire même si elle a été méconnue par la Cour kenyane (A) et une exception d’irrecevabilité de la demande de l’ICJ, autant qu’un obstacle à la compétence de la Cour kenyane (B).
A.- Une exception préliminaire méconnue par la Cour kenyane
La Cour kenyane a invoqué le Statut de Rome et l’ICA pour justifier la non prise en compte des immunités dues à Omar El BECHIR en tant que chef d’Etat en fonction. Ce faisant, la décision de la Cour kenyane peut laisser croire que les chefs d’Etat en exercice ne bénéficient pas ou plus d’immunités de juridiction devant les juridictions nationales étrangères, même lorsqu’ils sont soupçonnés d’avoir commis des crimes graves du droit international. Pourtant, l’Institut de droit international (ci-après: « IDI »), dans sa résolution adoptée le 26 août 2001 à Vancouver sur Les immunités de juridiction et d’exécution du chef d’Etat et de gouvernement en droit international, relève avec force en son article 2, qu’ « [e]n matière pénale, le chef d’Etat bénéficie de l’immunité de juridiction devant le tribunal d’un Etat étranger pour toute infraction qu’il aurait pu commettre quelle qu’en soit la gravité »17.
Il est acquis qu’en droit international, l’immunité de juridiction exonère le chef de l’Etat de toute action pénale et civile devant les juridictions nationales étrangères18. Dans le cas d’espèce, en raison de l’immunité de juridiction d’Omar El BECHIR soulevée par les autorités gouvernementales kenyanes, la Cour kenyane n’aurait pas dû recevoir la demande de l’ICJ, encore moins l’examiner ; car l’immunité de juridiction constitue une exception préliminaire qui doit être tranchée avant tout débat au fond19.
C’est donc à tort que la Cour kenyane a procédé à l’examen de l’affaire qui lui a été soumise au fond. Ce qui ne serait pas arrivé si elle avait soulevé cette exception d’office, d’autant plus que ni le Soudan ni le gouvernement kenyan n’ont renoncé à l’immunité de juridiction d’Omar El BECHIR20. Dès lors, même si le Kenya a ratifié le Statut de Rome, est-ce qui lui revient de lever l’immunité d’Omar El BECHIR ?21.
La solution de la Cour kenyane peut aussi laisser croire que l’immunité de juridiction fait désormais partie des questions de fond, ce qui n’est pas le cas. D’autant que l’immunité de juridiction est une question essentiellement procédurale270 que le juge doit régler avant toute défense au fond. Pour s’en convaincre, la Cour kenyane devait se souvenir de la jurisprudence de la CIJ dans le Différend relatif à l’immunité de juridiction d’un rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme, dans laquelle cette juridiction mondiale a rappelé qu’ « [i]l [en] découle nécessairement que les questions d’immunité sont des questions préliminaires qui doivent être tranchées […] in limine litis. C’est là un principe de droit procédural généralement reconnu […] »271. La Cour kenyane avait donc l’obligation de considérer cette question d’immunité de juridiction comme une question préliminaire272 à laquelle elle devait apporter une réponse avant de statuer éventuellement sur le fond de l’affaire.
Si la Cour kenyane avait pris au sérieux la question de l’immunité de juridiction dont bénéficie Omar El BECHIR, cela aurait eu un impact tant sur la recevabilité de la demande que sur sa compétence.
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1 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 11. ↑
2 C’est le cas de la majorité des Etats Parties au Statut de Rome qui sont liés aux obligations insérées dans ledit Statut parce qu’ils l’ont ratifié. Voir le Chapitre IX du Statut de la CPI sur la « Coopération internationale et assistance judiciaire ». ↑
3 On peut évoquer ici le cas de la Côte d’Ivoire qui, avant la ratification du Statut de Rome le 15 février 2013, et par une déclaration expresse d’acceptation de la compétence de la CPI faite par les présidents Laurent GBAGBO et Alassane Dramane OUATTARA, avait consenti à ce que CPI fût compétente pour les faits commis sur le territoire ivoirien depuis 2002. ↑
4 Voir Emmanuel DECAUX, Droit international public, 6ème éd., Paris, Dalloz, 2008, 425 pp. (spéc. pp. 244 – 246). ↑
5 Il s’agit dans le cas d’espèce du problème des immunités dues au chef d’Etat en exercice. Si devant la CPI les immunités peuvent être inopérantes pour les ressortissants des Etats Parties à son Statut, par contre, les juridictions nationales sont tenues de les respecter. De là découle la grande difficulté qu’aura la CPI à obtenir la coopération des Etats en ce qui concerne l’arrestation et la remise des chefs d’Etat en exercice. ↑
6 L’on rappellera que le Soudan n’a pas ratifié le Traité fondateur de la CPI, elle n’a non plus accepté la compétence de ladite Cour. La situation au Darfour a été déférée à la CPI par le Conseil de Sécurité des Nations Unies agissant en vertu de l’article 13 (b) du Statut de la CPI. Cf. S / RES / 1593 (2005) adoptée le 31 mars 2005 par l’AGNU. Il faut relever que le Statut de la CPI ne crée de devoirs et n’impose non plus des obligations aux Etats tiers. Dès lors, son application aux ressortissants de l’Etat tiers sans leur consentement viole le principe de l’effet relatif des traités que pose l’article 34 de la CVDT. Sur le débat relatif à l’application du Statut de la CPI aux Etats tiers, voir Dapo AKANDE, « The jurisdiction of the International Criminal Court over nationals of non-parties : legal basis and limits », JICJ, vol. 1. 3, 2003, pp. 618 – 650 (spéc. pp. 620 – 621). ↑
7 Le fait pour les JIP de ne pas disposer d’une force de police a souvent été considéré comme l’une de leurs principales faiblesses. Un auteur bien averti considère la CPI comme « un géant sans bras ni jambes». Ce géant qui, ajoute-t-il, « n’a les moyens ni d’appréhender les personnes recherchées, ni de faire exécuter les peines prononcées; les bras et les jambes de la CPI sont le pouvoir exécutif des Etats […]». Voir Eric DAVID, « La Cour pénale internationale », op. cit. (note n° 113), p. 358. Julian FERNANDEZ renchérit que, « [l]a participation des Etats à l’activité du judiciaire est cruciale. Sans elle, le juge international est nu ». Voir de cet auteur, « L’expérience mitigée des tribunaux pénaux internationaux. Les limites de la justice pénale internationale », AFRI, vol. IX, 2008, pp. 224 – 241 (spéc. p. 226). Voir dans le même sens Antoine GARAPON, « De Nuremberg au TPI : naissance d’une justice universelle ? », Critique internationale, n° 5, Automne 1999, pp. 167 – 180 (spéc. p.178) ; voir aussi Cécile APTEL, « Justice pénale internationale : entre raison d’Etat et Etat de droit », Revue internationale et stratégique, n° 67, 2007 / 3, pp. 71 – 80, http://www.cairn.info/revue-internationale-et-strategique-2007-3-page-71.htm (consultée le 15 novembre 2013). ↑
8 L’on entend par citoyens ordinaires, au sens de Fabien BOTTINI, toute personne qui n’occupe pas ou plus une haute responsabilité au sein de l’appareil étatique. Voir de cet auteur, La protection des décideurs publics face au droit pénal, Paris, LGDJ, Lextensoéditions, 2008, 350 pp. (spéc. p.164). ↑
9 L’on rappellera ici les difficultés éprouvées par le TSSL pour obtenir le transfert de l’ex chef d’Etat sierra-léonais, Charles TAYLOR, qui vivait en exil au Nigéria. Voir à ce sujet Cesare P R.ROMANO / André NOLLKAEMPER, « The arrest warrant against the liberian president, Charles TAYLOR », op. cit. (note n° 167). L’on n’oubliera pas de mentionner aussi les problèmes de coopération qu’a rencontrés le TPIR où certains Etats ont été accusés de ne pas coopérer pleinement avec ce tribunal, alors même que les chefs d’Etat en fonction n’étaient pas recherchés par ce tribunal. Voir Jean-Pélé FOMETE / Roland ADJOVI, « Les relations entre le Tribunal pénal international pour le Rwanda et les Etats. L’obligation de coopération dans l’exécution du mandat du Tribunal », AFRI, vol. VI, 2005, pp. 180 – 196 (spéc. pp. 182 – 183). ↑
10 La décision de la CPI d’engager les poursuites pénales contre les dirigeants africains encore en fonction a suscité une indignation non seulement en Afrique mais aussi à travers le monde. Lire Cheik Yérim Seck, Jeune Afrique (21/7/2010), Affaire El Béchir: pourquoi la CPI est allée trop loin, http//:www.jeuneafrique.com/Article/ARTJAJA2584p014-106.xml0/ (consultée le 26 septembre 2013). Cette décision a aussi nourri de vives tensions entre l’Afrique et la CPI. Voir Maurice KAMTO, « L’ ̏ affaire Al Bashir ̋ et les relations de l’Afrique et la Cour pénale internationale », op. cit. (note n° 8), pp. 147 – 170. ↑
11 Voir Barah MIKAIL, « Omar Béchir, symbole des rêves impossibles de la Cour pénale internationale », op. cit. (note n° 120), pp. 4 – 5. Cet auteur note notamment que « les déplacements qu’[Omar El BECHIR] a entrepris ont suffi pour prouver combien les désirs de la CPI étaient peu à même de dépasser le stade du vœu pieux ». ↑
12 Voir Michel COSNARD, La soumission des Etats aux tribunaux internes face à la théorie des immunités des Etats, Paris, Pedone, 1996, 478 pp. (spéc. pp. 35 ss.) ; voir aussi Anne LAPORTE, Essai sur les conditions de la responsabilité pénale des chefs d’Etat et de gouvernement en droit international public, op. cit. (note n° 105), pp. 199 ss. Aurel SARI relève pertinemment que les immunités de juridiction dont bénéficient les hauts responsables des Etats ̏ merely constitute a procedural bar to the exercice of jurisdiction by the local authorities […]̋. Voir Aurel SARI, The jurisdictional immunities of visiting armed forces under international law : a case study of the European Security and Defence Policy, Thèse de Droit international, University College London, 2005, 343 pp. (spec. p. 238); voir également Antonio CASSESE, « When may a Senior State Officials be tried for international crimes? Some comments on the Congo v. Belgium case », EJIL, vol. 13, 2002, pp. 853 – 875 (spec. p. 866). ↑
13 Voir par exemple les cas du Malawi, du Kenya, de la RDC, du Tchad, de l’Afrique du Sud, etc. qui ont tous soulevé l’exception des immunités applicables à Omar El BECHIR pour justifier leur refus d’accéder aux demandes d’arrestation et de remise émises par la CPI à l’intention de tous les Etats Parties au Statut de Rome portant création de la CPI. Il faut rappeler que, malgré le fait pour les autorités gouvernementales des pays sus mentionnés de relever que l’immunité d’Omar El BECHIR est un obstacle à l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI, les juridictions des pays concernés ont, de manière étonnante et maladroite, reconnu que l’immunité d’Omar El BECHIR ne peut empêcher son arrestation dans les pays concernés, conformément au Statut de la CPI qu’ils ont dûment ratifiés et aux lois d’incorporation dudit Statut dans leur droit pénal national. Voir par exemple Southern African Litigation Center v. Minister of Justice and Constitutional Development and others, op. cit. (note n° 7), §28. Par ailleurs, la Supreme Court of Appeal of South Africa a confirmé le jugement prononcé par la North Gauteng High Court dans l’espèce précédemment mentionnée. Elle a en effet relevé que, la non-arrestation d’Omar El BECHIR par les autorités gouvernementales kenyanes ̏ was inconsistent with South Africa’s obligations in terms of the Rome Statute and section 10 of the Implementation of the Rome Statute of the International Criminal Court Act 27 of 2002, and unlawful ̋. Voir The Minister of Justce and Constitutional Development v. The South African Litigation Center, op. cit. (note n° 7), §113 (4). ↑
14 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 10. ↑
15 Ibid. ↑
16 Elisabeth Helen FRANEY souligne pertinemment que, ̏ [a foreign national] court which issues or brings proceedings against a person who is inviolable and entitled to immunity is involving the responsibility of the State ̋. Voir Elisabeth Helen FRANEY, Immunity, individuals and international law. Which individuals are immune from the jurisdiction of national courts under international law?, A Thesis submitted to Department of Law of the London School of Economic and Political Science, London, june 2009, 296 pp. (spec. p. 28). ↑
17 Cf. IDI Session de Vancouver – 2001, Les immunités de juridiction et d’exécution du chef d’Etat et de gouvernement en droit international, Treizième Commission (Rapporteur Joe VERHOEVEN), 26 août 2001. Les immunités de juridiction des chefs d’Etat en exercice demeurent opposables devant les juridictions nationales étrangères. Voir CIJ, Affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000, ibid., §59. ↑
18 Voir Elisabeth Helen FRANEY, Immunity, individuals and international law. Which individuals are immune from the jurisdiction of national courts under international law?, op. cit. (note n° 262), pp. 17-18. La Cour de cassation française, statuant sur le pourvoi formé par le Procureur général près de la Cour d’Appel de Paris contre un arrêt rendu par ladite Cour le 20 octobre 2000 qui donnait compétence aux juridictions françaises de donner suite à la plainte de l’association S.O.S. ATTENTATS et de Béatrice BOERY contre le Guide libyen, Mouammar KADHAFI, a jugé que « la coutume internationale s’oppose à ce que les chefs de l’Etat puissent, en l’absence de dispositions contraires s’imposant aux parties concernées, faire l’objet de poursuite devant les juridictions pénales d’un Etat étranger ». Voir Cour de cassation française, Chambre criminelle, op. cit. (note n° 58). La Cour de cassation de Belgique a repris le même motif pour annuler les poursuites engagées par les tribunaux belges contre le Premier ministre israélien, Ariel SHARON. Voir Cour de cassation de Belgique, H.S.A et consorts c. S.A et consorts, arrêt du 12 février 2003, n° P.02.1139.F. Lire aussi Le Monde (8/8/2001), Il n’appartient pas à la Belgique de juger Ariel Sharon, http://www.lemonde.fr/international/article/2001/08/08/il-n-appartient-pas-a-la-belgique-de-juger-ariel-sharon-213507_3210.html (consultée le 21 août 2013). Maurice KAMTO fait état d’une consolidation de ces immunités en droit international coutumier. Voir de cet auteur, « Une troublante « immunité totale » du ministre des affaires étrangères. (Sur un aspect de l’arrêt du 14 février 2002 dans l’affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000) », RBDI, vol. 1 – 2, 2002, pp. 518 – 530 (spéc. p. 521). ↑
19 Dans l’Affaire des immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie, Grèce intervenant), la CIJ a dit pour droit que, « les juridictions nationales doivent se prononcer sur les questions d’immunités à titre liminaire, avant d’examiner le bien-fondé de la demande ». Voir CIJ, Affaire des immunités de l’Etat (Allemagne c. Italie, Grèce (intervenant), arrêt du 3 février 2012, §106. Pour une analyse de cette affaire, voir James MOUANGUE KOBILA, Exercices corrigés de droit international public, op. cit. (note n° 80), pp. 313 – 320. ↑
20 Voir Mirella BOJIC, Immunity of High State representatives with regard to international crimes. Are Heads of State, Heads of Government and Foreign Ministers still untouchable?, Master Thesis, University of Lund, 2005, 54 pp. (spéc. p. 21). Dans l’Affaire du mandat d’arrêt du 11 avril 2000, la CIJ a rappelé qu’il « est clairement établi en droit international que, de même que les agents diplomatiques et consulaires, certaines personnes occupant un rang élevé dans l’Etat, telles que le chef de l’Etat, le chef du gouvernement ou le ministre des affaires étrangères, jouissent dans les autres Etats d’immunités de juridiction, tant pénales que civiles ». Cf. CIJ, Affaire relative au mandat d’arrêt du 11 avril 2000, op. cit. (note n° 17), §51. Le paragraphe 1 de l’article 21 de la Convention sur les missions spéciales adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 8 décembre 1969 et entrée en vigueur le 21 juin 1985 énonce clairement que, « le chef de l’Etat d’envoi, quand il se trouve à la tête d’une mission spéciale, jouit, dans l’Etat de réception ou dans un Etat tiers, des facilités, des privilèges et immunités reconnus par le droit international aux chefs d’Etat en visite officielle ». ↑
21 Voir Elisabeth Helen FRANEY, Immunity, individuals and international law. Which individuals are immune from the jurisdiction of national courts under international law?, op. cit. (note n° 262), pp. 17-18. ↑