L’applicabilité des mandats d’arrêt est mise en question dans le contexte du mandat d’arrêt du Kenya contre Omar el-Béchir, où la Cour pénale internationale fait face à des défis juridiques et politiques. Cet article explore les tensions entre le droit régional africain et les obligations internationales.
DEUXIEME PARTIE.- LES PROBLEMES DE FOND ABORDES PAR LA COUR KENYANE
L’examen du recours introduit par l’ICJ auprès de la Cour kenyane aux fins d’ordonner aux autorités gouvernementales kenyanes de respecter leurs engagements souscrits envers la CPI, en arrêtant Omar El BECHIR, n’a pas été un exercice facile pour la Cour kenyane de Nairobi. En effet, les autorités gouvernementales kenyanes ne se sont pas contentées de contester la qualité et l’intérêt de la requérante, elles ont aussi attaqué sa demande au fond.
Selon elles, l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI émis à l’encontre du chef du chef de l’Etat soudanais, soulève le problème de son applicabilité technique; même si elles ont reconnu que leur pays est lié par des engagements nés de la ratification du Statut de Rome et de l’adoption de l’ICA.
Toutefois, il ressort que, même après avoir ratifié le Statut de Rome et adopté la loi relative à son incorporation en droit interne kenyan, ces textes ne permettent pour autant pas aux particuliers d’engager des procédures en vue de l’exécution des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya ou d’engager des actions sur le fondement du principe de la compétence universelle.
Appelée à trancher le litige né de la non arrestation du chef de l’Etat soudanais par les autorités gouvernementales kenyanes, la Cour kenyane a dû se prononcer sur l’applicabilité technique des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya (chapitre I) et sur le principe de la compétence universelle qu’elle a considéré comme un instrument de l’ordre public international (chapitre II).
Chapitre I.- L’APPLICABILITE TECHNIQUE DES MANDATS D’ARRET DE LA CPI
L’ICJ a entrepris de démontrer dans sa requête que le Kenya a l’obligation d’exécuter les mandats d’arrêt de la CPI émis contre Omar El BECHIR. En effet, cette ONG a invoqué certaines dispositions de la Constitution kenyane, notamment le paragraphe 5 de l’article 2 dont la teneur est la suivante : ̏ [t]he general rules of international law shall form part of the law of Kenya ̋1.
Elle a aussi rappelé aux juges de la Cour kenyane que, le Kenya étant partie au Statut de la CPI2, il a l’obligation de respecter les décisions de ladite Cour. Ces éléments soulevés par l’ICJ peuvent ainsi justifier sa volonté de voir les autorités gouvernementales kenyanes appliquer les mandats d’arrêt de la CPI, en arrêtant le chef de l’Etat soudanais Omar El BECHIR et en le remettant à ladite juridiction internationale.
Le fait pour l’ICJ d’invoquer les conventions internationales, en l’occurrence le Statut de la CPI, pose le problème relatif à l’application du droit international au Kenya. Saisie pour statuer sur l’application des mandats d’arrêt de la CPI au Kenya, la Cour kenyane a rappelé qu’une partie du droit international fait partie intégrante du droit kenyan (section I).
Pour justifier l’obligation qui pèse sur les autorités gouvernementales d’appliquer les décisions de la CPI, la Cour kenyane ne s’est pas seulement contentée de vérifier si le Kenya est un Etat Partie au Statut de la CPI, elle a aussi reconnu que ledit Statut a un double caractère coutumier et jus cogens (droit contraignant).
L’on examinera ce problème de l’affirmation du double caractère coutumier et jus cogens que la Cour kenyane a attribué au Statut de Rome (section II).
Section I.- Le droit international comme partie intégrante du droit kenyan
La Cour kenyane s’est appliquée à prouver qu’une partie du droit international fait partie intégrante du droit kenyan. Ainsi, elle s’est fondée sur deux textes fondamentaux, en l’occurrence la Constitution kenyane et l’ICA pour bâtir son raisonnement, comme le laisse entendre le prononcé de la Cour kenyane où elle relève que ̏ […] the […] Constitution incorporates the general rules of international law in […] Kenya [and] the ICC [Rome Statute] forms parts of the laws of Kenya. Such a position is further fortified by the enactment of the International Crimes Act, 2008 […] ̋3.
L’on analysera cette position de la Cour kenyane en s’intéressant davantage sur la question des fondements juridiques justifiant l’intégration du droit international au droit kenyan (§1). Cependant, le fait pour la Cour kenyane de rappeler qu’une partie du droit international fait partie intégrante du droit kenyan, signifie-t-il que ce droit international, en l’occurrence, le Statut de la CPI, peut être directement applicable et par conséquent, invoqué devant elle par les particuliers ? Ainsi, se pose la question de l’applicabilité (directe) du Statut de la CPI au Kenya (§2).
§1.- La question des fondements juridiques de l’intégration d’une partie du droit international au droit interne kenyan
Dans sa requête introductive d’instance, l’ICJ a demandé à la Cour kenyane d’ordonner aux autorités gouvernementales kenyanes de respecter leurs engagements internationaux conformément à la Constitution et à l’ICA. La lecture de ces textes permet de relever qu’il existe au Kenya une clause générale d’incorporation du droit international et de son application. Ainsi, pour démontrer qu’une partie du droit international fait partie intégrante du droit kenyan, la Cour kenyane s’est appuyée sur deux éléments. Elle a d’abord invoqué la clause constitutionnelle d’incorporation du droit international au droit interne kenyan (A), avant de rappeler qu’à travers l’adoption de l’ICA en 2008, le Kenya a incorporé le Statut de Rome dans son dispositif normatif (B).
A.- L’invocation par la Cour kenyane de la clause constitutionnelle d’incorporation du droit international au Kenya
Prima facie (prime abord), la Cour kenyane a ancré son raisonnement dans les prescrits constitutionnels. Elle a en effet invoqué deux dispositions fondamentales de la Constitution pour rappeler que le droit international général4et le droit international conventionnel5 font partie du dispositif normatif kenyan6. Il s’agit des paragraphes 5 et 6 de l’article 2 de la Constitution kenyane dont la teneur est la suivante : ̏ [t]he general rules of international law shall form part of the law of Kenya. Any treaty or convention ratified by Kenya shall form part of the law of Kenya under this Constitution ̋.
Il faut admettre qu’en principe, les traités ou accords internationaux entrent en vigueur dès leur ratification et publication7 dans les Etats qui adoptent le système moniste, si cher au Maître autrichien Hans KELSEN. Au Kenya, les obligations internationales découlant des traités ratifiés acquièrent une validité immédiate et ont force obligatoire, sans qu’il soit besoin d’adopter un acte normatif de droit interne à cet effet.
Il faut aussi rappeler que les Etats tirent leurs obligations internationales généralement de deux sources : la coutume internationale et le traité. Pour être lié par un traité, l’Etat doit en principe y avoir consenti.
Dans cette espèce, la Cour kenyane a, au préalable, examiné si le Kenya a ratifié le Statut de la CPI, avant de se prononcer sur sa normativité en droit kenyan. Le fait pour la Cour kenyane de vérifier si le Statut de la CPI a été ratifié par le Kenya est une exigence fondamentale qui détermine l’application d’un traité sur le plan étatique8.
C’est après avoir examiné cette condition, qu’elle a admis que les autorités gouvernementales kenyanes devaient respecter leurs engagements internationaux et ce, après avoir solennellement manifesté leur volonté d’être liées par les obligations découlant du Statut de la CPI9. L’on pourrait ainsi, de façon théorique et a priori, reconnaître avec l’ICJ que les autorités gouvernementales ont violé le Traité fondateur de la CPI10 en refusant d’appliquer les mandats d’arrêt de ladite Cour.
C’est donc à bon droit que la Cour kenyane se réfère au droit international11et en l’occurrence, au Statut de Rome dans cette espèce. Elle semble ainsi suivre la jurisprudence de son homologue congolais. En effet, le juge congolais du Tribunal militaire de garnison (TMG) de Goma s’est prononcé sur la portée normative du Statut de Rome dans l’ordre juridique congolais dans l’affaire Baseme Ofidi et consorts du 24 avril 2009. Dans cette espèce, le juge congolais a assené qu’
[i]l ressort que le droit positif congolais a introduit dans son arsenal des lois le Statut de la CPI, lequel [est] deven[u] désormais un instrument juridique faisant partie intégrante de la législation pénale congolaise, spécialement s’agissant de la répression des crimes graves pour l’ordre juridique international12.
Le fait pour la Cour kenyane de rappeler qu’une partie du droit international et, de façon plus précise, le Statut de Rome fait partie intégrante du droit kenyan, est corroboré par l’adoption de la loi kenyane sur les crimes internationaux qui intègre le Statut de Rome au droit interne kenyan.
B.- L’incorporation du Statut de la CPI au droit interne kenyan à travers l’ICA
L’incorporation du Statut de la CPI au droit kenyan a été réaffirmée par la Cour kenyane. En effet, celle-ci ne s’est pas contentée de la seule clause constitutionnelle générale pour établir que le Statut de Rome fait partie du corpus normatif kenyan. Aussi, s’est-elle référée aux dispositions de la loi kenyane sur les crimes internationaux de 200913, pour déduire que le Statut de Rome fait partie intégrante du droit kenyan et respecte l’obligation de conformité à la Constitution, comme le laisse comprendre cet extrait du prononcé de la Cour kenyane où elle note que ̏ the ICC [Rome Statute] forms part of the law of Kenya [and] is in conformity with the Constitution of Kenya, 2010 ̋ 14.
Les seules dispositions constitutionnelles peuvent laisser croire que tout traité ratifié par le Kenya s’applique dès sa ratification et sa publication, conformément à la théorie moniste. D’après Jean DHOMMEAUX, « [l]e monisme implique que le droit international devienne, après les exigences minimales de ratification (d’approbation ou d’adhésion) et de publication, partie du droit interne »15. Or, l’intervention du législateur, à travers l’adoption de l’ICA, vient attester que certains traités nécessitent l’adoption des mesures internes pour leur mise en œuvre, en l’occurrence le Statut de la CPI.
D’autant que les clauses constitutionnelles relatives au traité sont parfois peu claires et inadaptées à certaines conventions internationales, les Etats recourent le plus souvent à la théorie dualiste, défendue par Heinrich TRIEPEL et Dionisio ANZILOTTI pour intégrer les normes internationales en droit interne. Cette conception postule en effet qu’un acte de droit interne issu d’une procédure interne est nécessaire pour que la norme d’origine internationale soit applicable en droit interne16.
C’est donc à juste titre que la Cour kenyane a d’abord évoqué l’adoption de la loi d’adaptation du Statut de Rome en droit interne kenyan (l’ICA) pour justifier l’incorporation dudit Statut au dispositif normatif kenyan avant de souligner sa force obligatoire au Kenya17. L’ICA a ainsi transposé le contenu du Statut de Rome au droit interne kenyan, en lui attribuant une force obligatoire.
Toutefois, l’on ne saurait limiter cette analyse à la seule affirmation de la Cour kenyane qui consiste à reconnaître qu’une partie du droit international, en l’occurrence le Statut de la CPI. Ainsi, il faut relativiser les prémisses de la Cour kenyane selon lesquelles, le Statut de la CPI fait partie intégrante du droit kenyan, en abordant la question de son applicabilité (directe) que la Cour kenyane a omise.
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1 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 4. ↑
2 Ibid. L’on rappellera que le Kenya a ratifié le Statut de la CPI le 15 mars 2005 ; il l’a adapté à son droit pénal en 2008 avec l’adoption de l’ICA qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Ainsi, à la suite de ces mesures, le Statut de la CPI fait partie intégrante des lois kenyanes. ↑
3 Ibid., pp. 11 – 12. ↑
4 L’on rappelle qu’au Kenya, le paragraphe 5 de l’article 2 de la Constitution fait référence au droit international général lorsqu’il utilise l’expression ̏ general rules of international law ̋. Il faut souligner que le droit international général renvoie aux normes coutumières et aux principes généraux de droit. Le droit international général n’exige aucune procédure de ratification pour être appliqué ou être invoqué, soit par le juge, soit par le particulier. Voir Emmanuel DECAUX, Droit international public, op. cit. (note n° 250), p. 61. Placide M. MABAKA parle de l’adoption automatique des normes de droit international général, exprimée ici par l’adage de Blackstone ̏ International law is the law of the land ̋. Voir de cet auteur, « L’incorporation de la Convention européenne des droits de l’homme dans l’ordre juridique britannique », RTDH, 2000, pp. 12 – 42 (spéc. p. 12). ↑
5 Le droit conventionnel est celui dont les obligations découlent des traités ou accords conclus entre Etats, ou entre Etats et organisations internationales. Bref, il s’agit des obligations et des droits découlant des traités ou des accords entre les différentes parties. Voir Emmanuel DECAUX, ibid. ↑
6 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 12. Dans l’affaire Société Davum c. Etat du Cameroun oriental, la Chambre administrative de la Cour fédérale de justice a dit pour droit que, « les conventions internationales constituent les sources de droit interne [et] que leur violation peut être invoquée à l’appui d’un recours ». Voir Cour fédérale de justice, Chambre administrative (Yaoundé), Société Davum c. Etat du Cameroun oriental, arrêt n° 171, 1973. ↑
7 Au Cameroun, l’article 45 de la loi n° 96 – 06 du 18 janvier 1996 portant révision de la Constitution du 2 juin 1972 dispose que, « [l]es traités ou accords internationaux régulièrement approuvés ou ratifiés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». A côté de la ratification du traité comme condition de son entrée en vigueur, il y a aussi l’exigence supplémentaire de sa publication qui est un acte purement matériel qui vise à donner au traité une publicité officielle ; le but étant ici de le porter à la connaissance des citoyens. Voir Emmanuel DECAUX, Droit international public, op. cit. (note n° 250), p. 78. Voir aussi Serge SUR, « Progrès et limites de la réception du droit international en droit français », in : Droit international et droits internes. Développements récents, colloque de Tunis, Pedone, 1998, pp. 227 – 244, http://www.sergesur.com/Droit-International-et-Relations.html (consultée le 28 septembre 2014). ↑
8 Le Conseil d’Etat français (ci-après : « CE ») s’est prononcé sur cette exigence préalable qui consiste à vérifier si le traité a fait l’objet de ratification avant son application. Il a en effet jugé qu’il faut « s’assurer qu’un traité international ou accord a été régulièrement ratifié ou approuvé […] à l’occasion d’un litige mettant en cause l’application de cet engagement international ». Voir CE, Aggoun, 5 mars 2003, Rec. 2003. ↑
9 Dans l’affaire qui a opposé la Belgique au Sénégal devant la CIJ, suite au refus du Sénégal de juger ou d’extrader Hissène Habré vers la Belgique, conformément à la Convention contre la Torture que la Sénégal a ratifiée, les autorités sénégalaises ont reconnu que cette convention s’imposait à elles et les obligeait à poursuivre ou à extrader Hissène Habré. Voir José Joaquin CAICEDO DEMOULIN, « Cour internationale de justice », RQDI, vol. 22.2, 2009, pp. 138 – 229 (spéc. p. 146). ↑
10 La CVDT de 1969 énonce dans son article 26 que : « [t]out traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté de bonne foi ». Cet article est la cristallisation du principe pacta sunt servanda (les conventions doivent être respectées) qui est au cœur du droit des traités. Analysant les rapports entre l’Afrique et les JIP, James MOUANGUE KOBILA fait remarquer que « la non-exécution d’un mandat d’arrêt […] par des Etats membres des Nations Unies parties au Statut de Rome pourrait constituer une violation du droit international […] ». Voir de cet auteur, « L’Afrique et les juridictions internationales pénales », op. cit. (note n° 67), p. 19. ↑
11 Brusil Miranda METOU note que les juridictions nationales recourent de plus en plus au droit international pour motiver leurs décisions. Voir de cette auteure, « Le moyen de droit international devant les juridictions internes en Afrique : quelques exemples d’Afrique noire francophone », RQDI, vol. 21.1, 2009, pp. 130 – 165 (spéc. p. 130). ↑
12 Voir TMG de Goma, Ministère public et parties civiles c. Slt Baseme Ofidi et al, rendue le 24 avril 2009, RP 356 / 2009 RMP 0042 / KNG / 09, citée par Joseph KAZARDI MPIANA, « La Cour pénale internationale : 10 ans après. Etude de l’impact du Statut de Rome dans le droit interne congolais », op. cit. (note n° 168), p. 74. ↑
13 La Cour kenyane a fait usage de l’alinéa 1 de la Section 4 de l’ICA qui dispose que ̏ [t]he provisions of the Rome Statute […] shall have the force of law in Kenya […] .̋ ↑
14 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 12. ↑
15 Voir Jean DHOMMEAUX, « Monismes et dualismes en droit international des droits de l’homme », AFDI, vol. 41, 1995, pp. 447 – 468 (spéc. p. 450). ↑
16 Voir Bérangère TAXIL, « Méthode d’intégration du droit international en droits internes », in : 3ème Congrès de l’AHJUCAF, Internationalisation du droit, internationalisation de la justice, 21 – 23 juin 2010, pp. 104 – 115 (spéc. p.106), http://www.ahjucaf.org/IMG/pdf/Internationalisation-du-droit.pdf (consultée le 21 octobre 2013) ; voir aussi Xavier MAGNON, Théorie(s) du droit, op. cit. (note n° 139), p. 110. ↑
17 Voir International Commission of Jurists v. Attorney General and Minister of State for Provincial Administration and Internal Security, op. cit. (note n° 2), p. 12. L’on rappelle aussi l’exemple du Royaume-Uni, pays de tradition dualiste pour le droit conventionnel qui, après avoir ratifié en 1951 la ConEDH, ne l’a incorporée dans son droit interne que le 9 novembre 1998. Il faut relever qu’avant cette date, cette convention ne faisait pas encore partie intégrante de son ordre juridique, même s’il l’a ratifiée en 1951. Il a donc fallu un acte législatif pour que cette convention produise ses effets au Royaume-Uni et le lie. Voir à ce sujet Placide M. MABAKA, « L’incorporation de la Convention européenne des droits de l’homme dans l’ordre juridique britannique », op. cit. (note n° 337), p. 13. ↑