Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
Chapitre 2 :
Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges
378. Multiplication des conflits
La croissance du marché financier en ligne devra immanquablement multiplier les opérations à caractère international. Etant donné la diversité des systèmes judiciaires dans le monde, la résolution des conflits risquera inévitablement de se compliquer.
De ce fait, les difficultés de compétence et de loi applicable, loin d’être totalement résolues en matière de transactions bancaires et financières, vont certainement s’accroître.
Le développement des opérations financières en ligne, ainsi que le bon fonctionnement du marché, dépend de la confiance accordée par les usagers à ce même marché.
379. Les « Mard »
Cette confiance est renforcée par l’assurance d’un mécanisme de règlement des litiges efficaces. Ainsi, à l’instar de ce qui se passe dans à l’échelle international, « les modes alternatifs de règlement des différends (Mard) » sont appelés à connaître un nouvel essor dans les années à venir, spécialement pour les litiges nés de transactions en ligne.
Dans certains domaines ces procédures ont été repensées pour s’adapter à cette nouvelle donne et leur réussite fût si remarquable que l’on pourrait désormais se demander si elles constitueraient la voie de recours ordinaire pour trancher ce genre de conflits et ce au détriment des juridictions étatiques485.
En effet, ils présentent de nombreux avantages par rapport aux circuits judiciaires classiques, comme la simplicité, la rapidité et l’accessibilité.
Aussi, ces modes, vu leur diversité et l’intérêt de leur utilisation dans le secteur bancaire et financier (section 1ère), sont-ils largement encouragés par le législateur européen (section 2).
485 L’illustration de ce succès grandissant de ces modes concerne les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle. V. pour une étude détaillée à ce sujet, GILLIERON P., Les méthodes alternatives de résolution des conflits comme voie ordinaire pour résoudre les litiges relatifs aux droits de propriété intellectuelle dans le cyberespace ?, RLDI, juin 2005, n°6, p. 56.
Section 1ère :
Aperçu sur les modes alternatifs de règlement des litiges
380. Définition
La notion de Mard ou encore de « Alternative Dispute Resolution (ADR) » désigne le « processus de négociation qui, sous des appellations diverses, et souvent grâce à l’intervention d’un tiers neutre et indépendant – médiateur ou conciliateur – tend à recueillir l’adhésion des parties en litige à un accord ou à une transaction qui règle leurs différends »486.
A strictement parler, cette définition n’englobe pas l’arbitrage (volontaire ou forcé). Pourtant, l’approche européenne invite à adopter une conception plus large de cette notion en vue d’englober également l’arbitrage.
En effet, la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges487 vise les modes de règlement des litiges par l’intervention active d’une tierce personne qui propose ou impose une solution.
381. Avantages
Selon Maître V. D’HUART ils correspondent à la recherche de solutions plus en adéquation avec une certaine idée de « cohésion sociale et d’adaptation à la modernité »488.
Quoi qu’il en soit, les modes alternatifs de résolution des litiges présentent de nombreux avantages par rapport à la procédure judiciaire classique.
On peut ainsi relever : la célérité, l’absence de formalisme, la confidentialité, le coût raisonnable ou à tout le moins négociable de la procédure, l’économie de débats purement juridiques ou processuels (conflits de lois ou de juridictions, procédure), la recherche avant tout d’une solution qui satisfasse à l’équité et aux intérêts économiques des parties, la préservation des susceptibilités des Etats ou des particuliers qui ne désirent pas être entraînés devant un tribunal, la disponibilité et la compétence irréprochable du tiers par rapport au juge qui est astreint aux contraintes d’un rôle encombré ou au respect d’horaires fixes d’audience et au devoir maîtriser non sans mal, un volume impressionnant de domaines juridiques, l’opportunité de ne pas être tenu par le carcan des règles de preuve du système juridique du for et de pouvoir élaborer ensemble (arbitre et parties) la procédure de réception des preuves la mieux adaptée au cas particulier.
382. Fréquence d’utilisation
En raison de ces multiples avantages, ces modes de résolution des litiges, qui connaissent un succès important aux Etats-Unis depuis plus de vingt ans, gagnent peu à peu le continent européen.
Des centres de médiation et d’arbitrage fleurissent dans différents secteurs en réponse à une demande pour pallier les inconvénients et la lourdeur du système judiciaire489.
On peut s’attendre à ce que ces avantages soient également exploités dans le domaine des transactions bancaires et financières. Les MARD agissent en complémentarité de la justice étatique plus qu’ils ne s’y substituent : il en va de la préservation de l’Etat de droit.
383. Inconvénients
Il est néanmoins important de souligner que si les modes alternatifs de résolution des litiges offrent de nombreux avantages, particulièrement dans le domaine du commerce électronique, ils comportent également certains risques comme, par exemple, la mise à l’écart des règles de preuve.
De plus, il peut exister un danger de confusion dans l’esprit du justiciable entre les règlements judiciaires et extrajudiciaires des litiges.
Il apparaît donc primordial d’insister sur les différences fondamentales qui existent entre ces deux types de règlement des litiges pour, d’une part, éviter la confusion et, d’autre part, préserver l’efficacité et l’autonomie de ces modes alternatifs de résolution des conflits.
384. Garanties
Pour ces raisons, les procédures extrajudiciaires doivent être soumises à des critères minimaux de garanties procédurales, dont l’importance peut varier selon le caractère contraignant de l’intervention et de la décision du tiers (arbitrage ou simple médiation).
C’est l’objet de la recommandation précitée du 30 mars 1998, qui tend à encourager et à définir le respect de certains principes essentiels par les organes offrant des modes alternatifs de règlement des litiges, afin d’assurer la protection des droits des consommateurs et d’accroître leur confiance dans ces systèmes.
La diversité des MARD (§1) et l’intérêt qu’ils présentent, s’ils trouvent naturellement à s’appliquer dans ce domaine, ne sont néanmoins pas très répandus dans le domaine bancaire et financier (§2).
486 EL-HAKIM J., Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats, R.I.D.C., 1997, p. 347.
487 Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible sur: http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_fr.html.
488 D’HUART V., Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, CUP 2002, vol. 59, pp. 5-56, pp. 12-17.
489 Pour un exemple de mode alternatif de résolution des litiges en ligne, v. GAUTRAIS V., BENYEKHLEF K. et TRUDEL P., Cybermédiation et cyberarbitrage : l’exemple du CyberTribunal, DIT, 1998/4, p. 46.
§1er. La diversité des modes alternatifs de règlement des différends
385. Ressemblances et distinctions
Les modes de résolution extrajudiciaire des litiges sont nombreux et divers. Leur point commun est de se dérouler en dehors des cours et tribunaux étatiques. Les modes les plus connus sont la médiation, la conciliation et l’arbitrage.
Au-delà de ces modes, il existe d’autres méthodes de règlement des litiges qui consistent soit en une variante, soit en une combinaison des trois modes principaux. La conciliation et la médiation sont très similaires et les distinguer est malaisé.
Toutes deux supposent l’intervention d’un tiers, neutre et indépendant, qui va essayer de rapprocher les parties, d’examiner les solutions possibles et d’aider celles-ci à parvenir à un accord qu’elles jugent mutuellement acceptable.
Pour une partie de la doctrine, le rôle du conciliateur se limite à aider les parties à chercher un accord sans proposer de solutions, tandis que le médiateur irait au-delà de la simple conciliation en proposant des solutions au règlement du différend.
Le médiateur est en quelque sorte un « conciliateur particulièrement actif »490. D’autres auteurs pensent que le médiateur, à l’inverse du conciliateur, s’abstient de faire des recommandations491.
Quoi qu’il en soit, dans l’un et l’autre cas, le but ultime de ces processus est de pacifier un conflit et d’aboutir à une solution. Nous proposons donc d’utiliser ces termes indifféremment.
Indiquons toutefois que, selon l’optique de la recommandation de la Commission du 30 mars 1998, les principes s’appliquent uniquement au règlement du litige par la proposition d’une solution et non par la simple tentative de rapprochement des parties.
386. L’arbitrage492
Il s’agit d’une méthode privée de résolution des litiges aux termes de laquelle les parties confient volontairement la résolution définitive de leur différend à des arbitres privés.
C’est un « mode de juridiction non-étatique, à base conventionnelle par lequel les parties choisissent une ou plusieurs personnes privées ; le tribunal arbitral généralement composé d’un ou de trois arbitres, est investi de la mission de juger, au besoin en équité (amiable composition493), le différend qui les oppose »494.
Le recours à l’arbitrage peut intervenir soit à la suite à d’une clause compromissoire, soit à la suite d’un compromis, selon que le litige est à naître ou bien déjà né.
490 CARLE G., L’A.D.R. a-t-elle un avenir en Belgique ? Quel rôle pour le juriste d’entreprise, in Liber Amicorum, Commission droit et vie des affaires, 40ème anniversaire (1957-1997), Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 369.
491 SHWARTZ E., La conciliation internationale et la C.C.I., Bull. Cour int. d’arbitrage de la C.C.I., nov. 1994, p. 6.
492 Pour une distinction entre « arbitrage contractuel » et « arbitrage juridictionnel », v. l’arrêt de la cour d’appel de Versailles, 1ère ch., 4 mars 2004, obs. BEGUIN J., JCP G, 27 avril 2005, n° 17, p. 779.
493 La clause d’amiable composition donne une large liberté d’appréciation aux arbitres qui sont habilités à trouver une solution honnête et équitable sans être tenus d’appliquer strictement la règle du droit. (CARLES G., op. cit., p. 365).
494 DE LEVAL G., Institutions judiciaires. Introduction au droit judiciaire privé, Ed. Collection scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1992, p. 21, n° 7.
387. Autres MARD
Outre la médiation/conciliation et l’arbitrage, il existe toute une série de méthodes de règlement des litiges qui constituent soit une variante, soit une combinaison de ces trois modes.
Parmi les variétés les plus courantes des procédés de règlement amiable, on peut notamment relever la « co-médiation » (A), la « last-offer mediation » (B), la « med- arb » (C), le « conseiller neutre » et les « Dispute review board » (D), le « mini-trial » (E) et la « tierce décision obligatoire » (F).
A côté de ces MARD, se sont développés les ODR (online dispute résolution) comme mode de résolution des litiges en ligne (G). Ce nouvel outil est à la fois plus efficace, moins onéreux et plus flexible.
A. La « co-médiation »
388. Description
La « co-médiation » fait intervenir deux médiateurs qui ont en principe des compétences différentes et complémentaires dans la conduite des pourparlers.
B. La « last-offer mediation »
389. Définition
La « last-offer mediation » est un procédé par lequel chacune des parties présente à un tiers une proposition, le tiers devant obligatoirement choisir l’une d’elles.
Cette méthode a pour avantage d’inciter chacune des parties à soumettre une proposition raisonnable, de crainte que le tiers ne tranche en faveur de la proposition de l’autre partie.
C. La « med-arb »
390. Procédé intermédiaire
La « med-arb » se situe entre la médiation et l’arbitrage et vise le procédé par lequel les parties stipulent dans leur convention de médiation qu’à défaut d’accord des parties à l’issue de celle-ci, le conflit sera tranché soit par une transaction, soit par une sentence arbitrale495, par le médiateur lui-même ou un tiers.
Remarquons qu’en cas de succès de la médiation, la possibilité de transformer l’accord obtenu en sentence arbitrale peut poser problème au regard du principe du contentieux des attributions de l’arbitre.
Ce dernier n’est valablement saisi qu’en cas de litige et il ne peut prendre acte de la transaction par laquelle les parties mettent fin au litige qu’à la condition d’avoir été saisi de la contestation.
Si les parties ont déjà résolu la contestation avec l’aide du médiateur, elles ne peuvent dès lors décider d’un arbitrage496.
Par contre, en cas d’échec de la médiation et si la convention prévoit un cumul de la fonction de médiateur et d’arbitre, la légalité de cette méthode se pose au regard du principe de l’impartialité de l’arbitre.
En outre, elle risque de fausser le fonctionnement normal de la médiation par l’appréhension des parties de voir utiliser des pièces ou des informations fournies par celles-ci dans l’arbitrage subséquent, même si la confidentialité inhérente à la médiation interdit à l’arbitre d’utiliser dans la procédure arbitrale des éléments de fait et de preuve réunis au cours de la médiation.
En revanche, si l’arbitre est distinct du médiateur, la question de son impartialité ne pose plus de problème. De même, le contentieux de ses attributions ne risque pas d’être mis en cause puisque, par hypothèse, la contestation n’a pas été résolue497.
495 La notion de sentence arbitrale consacrée jusqu’ici par la cour d’appel de Paris (MAYER P., note sous CA Paris, 29 avril 2003 : JDI 2004, p. 511, spéc. p. 518) était critiquée parce qu’elle excluait, à tort, de son champ certaines décisions. La cour d’appel de Paris a élargit la portée de sa définition de sentence arbitrale dans un arrêt du 7 octobre 2004, JCP G, 27 avril 2004, n° 17, obs. ORTSCHEIDT J.
D. Le « conseiller neutre » et le « Dispute review board »
391. Exécution du contrat
Le « conseiller neutre » est un expert neutre et impartial qui, pour prévenir les conflits qui pourraient survenir au cours de l’exécution d’un projet, donne des avis et recommandations qui ne lient pas les parties498.
Dans une même optique, par les « Dispute review board », les parties prévoient un collège de médiateurs indépendants qui traite des différends qui surgissent au cours de l’exécution même du contrat et donne des recommandations non contraignantes pour les parties499.
496 THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., Les modes de pacification extra-judiciaires, heurs et malheurs, R.I.D.C., 1998, p. 89.
497 Ibid., p. 90.
498 EL-HAKIM J., op. cit., p. 349.
499 THILLY A. et VAN COMPERNOLLE J., op. cit., p .65.
E. Le « mini-trial »
392. La simulation
Par le « mini-trial », les parties, éventuellement assistées de leurs conseils, simulent devant un animateur impartial un procès judiciaire afin qu’elles se fassent une idée de leur litige comme le ferait le tribunal et qu’elles puissent ainsi en évaluer les risques et conclure une transaction acceptable qu’elles négocient sous la conduite de l’animateur.
F. La « tierce décision obligatoire »
393. L’évaluation
La « tierce décision obligatoire » suppose que les parties donnent pour mission à des tiers de procéder à une évaluation qu’elles s’engagent à accepter définitivement.
L’évaluation est donc considérée comme un avis obligatoire ou contraignant. Pareil procédé doit être considéré comme une convention sui generis tirant sa force obligatoire de l’article 1134 du Code civil.
394. Bilan
Ces modes alternatifs de règlement des différends constituent donc une catégorie ouverte dont le noyau central est l’existence d’un litige et l’intervention d’un tiers qui propose – voire impose – une solution acceptable pour les parties.
Il est évident que ces divers mécanismes pourraient, selon le besoin des parties, être utilisés pour les litiges dans le domaine des transactions bancaires et financières.
Néanmoins, ils sont caractérisés par une présence physique des parties ou des tiers intervenants, ce qui peut paraître paradoxal avec la réalité dématérialisée de l’internet. C’est pourquoi les ODR se sont développés500.
G. Les systèmes d’ODR
395. L’adaptation des modes de résolution à l’Internet
Tous les modes de communication sont mis à la disposition des parties pour favoriser la solution du différend : courriels, chats, visioconférence… Il y a quatre principaux systèmes d’ODR501 : la négociation automatique (automated negociation), la négociation assistée par ordinateur, la médiation en ligne, l’arbitrage en ligne.
La ressemblance est évidente avec les MARD précédemment évoqués et les ODR peuvent paraître particulièrement adaptés aux micro-litiges internationaux nés en ligne. Il reste que pour l’arbitrage en ligne, les sentences ne sont pas encore juridiquement reconnues.
Les avantages de ces modes de résolution sont indéniables : rapidité, économies, confort, une absence de rattachement à un ordre juridique national ; en revanche, certains inconvénients persistent : les parties ne sont pas face-à-face, le respect des garanties minimales n’est pas assuré, et on peut souvent reprocher un manque d’investigation.
S’ils semblent remporter un certain succès et s’ils participent d’un mouvement « d’autorégulation du cyberespace502 », il n’est pas évident que, s’agissant de litiges issus d’opérations bancaires et financières, les parties souhaitent s’éloigner d’un cadre institutionnel.
500 Pour in inventaire détaillé de ces pratiques, v. MATHIEU M.-E., op. cit., n° 311 et s., p. 291.
501 RUVET C., la procédure UDRP (Uniform Domaine Name Dispute Resolution Policy) au sein des modes complémentaires de règlement des différends : aspects procéduraux, 2002-2003. , DEA en Propriété intellectuelle et Nouvelles Technologies, Ulg-Faculté de Droit, p. 16., disponible sur : l’http://www.droit-technologie.org/2_1.asp?dossier_id=112
§2. L’utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges dans le secteur bancaire et financier
396. Un recours limité
Les modes alternatifs de règlement des litiges sont nombreux. Il faut néanmoins constater que les mécanismes les plus élaborés et utilisés sont l’arbitrage ainsi que la médiation.
Il est évident que les litiges en matière bancaire et financière peuvent aussi faire l’objet d’une procédure d’arbitrage ou simplement de médiation503.
En effet, l’efficacité, la rapidité et la confidentialité généralement reconnues à ces procédés devraient être de nature à attirer les investisseurs et opérateurs. Il semble que, pour l’instant, le recours à ces mécanismes reste limité sur les marchés financiers français504.
Quant à la médiation bancaire déjà adoptée par plusieurs grandes banques depuis les années 1990, elle a été étendue à tous les établissements de crédit par la loi MURCEF505.
Désormais, chaque client en conflit avec sa banque a le droit de saisir un médiateur, généralement choisi en raison de sa compétence et de son impartialité pour examiner sa requête506.
La procédure de médiation est gratuite et l’avis rendu à l’occasion d’un litige sera respecté par l’établissement concerné.
397. L’ordre public
En ce qui concerne l’arbitrage, l’explication de ce manque de succès trouve probablement sa principale cause dans la question de la validité de l’arbitrabilité d’un litige507. En effet, on sait que le concept d’ordre public est souvent présent dans le domaine de la législation financière.
Or, l’article 2060 du Code civil interdit le compromis dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public mais cela ne devra pas conduire à écarter automatiquement la compétence de l’arbitre.
L’interprétation généralement donnée à l’article 2060 du Code civil ouvre partiellement la voie à l’arbitrabilité des litiges dans la matière des marchés financiers508.
Il convient néanmoins d’analyser au cas par cas le caractère d’ordre public ou non des règles dont l’application est demandée à l’arbitre.
502 RUVET C, Ibid.
503 Un arrêt de la cour de cassation du 30 mars 2004 portant sur une question de démarchage, est venu confirmer la percée de l’arbitrage international dans les litiges impliquant un consommateur, JCP G, 27 avril 2005, n° 17, p. 779, obs. SERAGLINI C.
504 GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 169. On peut citer par exemple les deux règlements d’arbitrage qui ont été établis par le Conseil des marchés financiers pour les opérations réalisées sur le MATIF et pour la compensation d’opérations par Clearnet SA ainsi que la procédure de médiation proposée par la Commission des opérations de bourse.
505 CONSTANS E., Les progrès de la relation banques-consommateurs, Banque magazine, octobre 2004, n° 662, p. 35.
506 Article L.312-1-3 du Code monétaire et financier
507 MARINI P., Arbitrage, médiation et marchés financiers, RJ. Com., 2000, p. 155 et s.
398. Les autorités de marchés
Comme le soulignent les Professeurs T. GRANIER et C. JAFFEUX, un autre problème plus crucial se pose. Il s’agit des limites de l’arbitrage qui résultent des attributions exclusives des autorités du marché.
Ainsi elles peuvent, par exemple, prononcer des injonctions, des sanctions et exercent ce faisant un pouvoir de police que le législateur leur a accordé. Un arbitre ne peut se substituer à ces autorités dans leur domaine de compétence509.
399. Le caractère professionnel
Une troisième limite au recours à l’arbitrage peut exister lorsqu’il est envisagé à l’égard d’un investisseur « ordinaire ».
En effet, l’article 2061 du Code civil, qui a été modifié récemment par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, dispose que : « sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d’une activité professionnelle ».
Contrairement à la précédente mouture de l’article 2061 du Code civil, le critère d’appréciation de la validité d’une clause compromissoire n’est plus celui de la « commercialité de l’acte »510 mais celui du « caractère professionnel ou non de l’activité »511.
Désormais, il convient de distinguer entre l’investisseur qui réalise une transaction financière dans un cadre professionnel et celui qui la conclut dans un cadre privé.
Dès lors, si un établissement financier insère une clause d’arbitrage dans un contrat établi avec un investisseur réputé non professionnel, sa nullité pourrait être soulevée devant le juge. Le nœud du problème réside cependant dans l’étendue de l’expression « à raison d’une activité professionnelle ».
Faut-il que la conclusion de transactions financières relève de la profession de l’investisseur ? Ou bien suffit-il que l’investisseur, dans le cadre de la gestion de son patrimoine financier, donne des ordres financiers dans le contexte d’une activité professionnelle ayant éventuellement un autre objet que le secteur financier ? Il appartiendra à la jurisprudence, au gré des affaires qui lui sont présentées, de répondre à ces questions.
508 Ibid.
509 GRANIER T. et JAFFEUX C., op.cit., p. 169.
510 En effet, l’investisseur ordinaire étant réputé comme un investisseur ne donnant pas des ordres de bourse de façon régulière, les actes qu’il accomplissait n’étaient pas considérés comme commerciaux. Dès lors, un juge aurait très probablement annulé une clause compromissoire insérée dans les conditions générales applicables à cet investisseur.
511 JAROSSON C. H., Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001, JCP G, 2001, I, 333.
400. La clause compromissoire512
Hormis ces trois réserves, le recours à l’arbitrage ne doit pas rencontrer de problèmes particuliers en matière financière.
On envisage donc aisément l’introduction de clause compromissoire dans les contrats conclus entre des opérateurs professionnels, mais aussi dans ceux conclus entre des opérateurs professionnels et des investisseurs « qualifiés » au sens de l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier.
En effet, l’investisseur qualifié est considéré comme un investisseur averti des risques des marchés car il accomplit de manière habituelle – et probablement de manière professionnelle – des opérations financières. La validité de la clause d’arbitrage ne devrait, dans ce cas de figure, pas être remise en cause.
401. La médiation
Pour ce qui est de la médiation, le recours à ce mode de règlement alternatif de résolution des litiges pose bien moins de problèmes que l’arbitrage513.
Cela s’explique par le caractère contractuel de la solution donnée par les parties au litige. En effet, contrairement à l’arbitrage, le tiers intervient non pas pour imposer son avis, mais simplement pour proposer aux parties un projet de solution.
C’est seulement si l’issue convient aux parties que celles-ci l’adopteront sous la forme d’une transaction. La force obligatoire de la solution trouve donc son origine dans la rencontre de volonté des parties sur celle-ci.
On comprend que les restrictions qui existaient pour l’arbitrage – tant sur le plan de la matière en cause que sur celui des personnes susceptibles d’y participer – ne sont pas d’application pour la médiation, qui a de ce fait un bel avenir en matière de marchés financiers.
402. Bilan
L’insuccès relatif des modes alternatifs de règlement des conflits dans le secteur financier pourrait prendre un nouveau tournant, car on peut s’attendre à ce que la place française s’aligne sur celles de ses homologues anglo-saxonnes, qui exploitent déjà largement ces mécanismes.
L’accroissement des transactions en ligne devrait aussi stimuler l’intérêt des parties de recourir à ces modes. Enfin, le législateur européen a pris des mesures en vue d’encourager le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges.
