La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet

La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet

Section 2 :

La loi applicable aux conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet

358. Distinction

Selon le Professeur T. BONNEAU, il y a lieu de distinguer, concernant la question au sens large de la loi applicable aux opérations bancaires internationales, les règles substantielles des règles de conflits.

• 1. Les règles substantielles, « celles qui régissent directement le fond du droit » selon l’auteur, se subdivisent elles-mêmes en trois catégories.

La première catégorie comprend les règles indistinctement applicables aux relations internes et internationales (Convention de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 sur les effets de commerce et les chèques, introduite dans le code de commerce451 et le code monétaire et financier).

La deuxième catégorie regroupe des règles ne concernant que des opérations internationales (par exemple la Convention d’Ottawa du 28 mai 1988 sur le crédit-bail international).

Enfin, la troisième catégorie comprend les pratiques non contraignantes (règles relatives au crédit documentaire)452.

• 2. Les règles de conflits, celles qui « se bornent à déterminer la loi applicable sans énoncer de dispositions concernant le fond du droit », sont aujourd’hui contenues, sauf exception, dans la convention de Rome.

451 Article L. 511-1 et s du Code de commerce.

452 Sur tous ces aspects, BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°88 p 62-63.

359. Définition

Le conflit de lois surgit dès que les législations de deux Etats, voire plus, ont vocation à régir de manière cumulative une même question de droit privé.

Dans le cadre d’un litige à caractère international, il est nécessaire de se demander si la loi de l’Etat dans lequel le juge est saisi ne doit pas être écartée au profit d’une loi étrangère, cela avant toute discussion sur le fond du litige, que ce dernier soit à caractère financier ou non. Ce domaine de la loi applicable ne connaît pas non plus de réglementation spécifique à l’Internet.

Il convient donc de faire application des règles classiques de droit international privé dès lors que la transaction présente un caractère international, ce qui est régulièrement le cas pour les services financiers en ligne qui ne connaissent généralement pas les frontières.

Néanmoins, en matière bancaire453, la question revient à la détermination de la « loi de la banque », eu égard aux solutions jurisprudentielles antérieures à la Convention de Rome qui conduisaient le plus souvent à l’application de la loi de l’Etat de l’établissement de crédit454.

A l’instar de la détermination du juge compétent, une distinction doit être faite entre le régime applicable aux obligations délictuelles (§1) et celui applicable aux obligations contractuelles (§2).

§1. En matière délictuelle

360. Principes

Si le règlement communautaire de 2000 s’applique indistinctement en matière contractuelle et extracontractuelle, la problématique de la loi applicable à la responsabilité délictuelle et quasi délictuelle n’est envisagée par aucune convention internationale.

Il convient donc de se tourner vers le droit interne. La Cour de cassation a estimé que l’article 3, alinéa 1er, du Code civil, décidant que « les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire », consacre une règle de droit international privé en matière de responsabilité délictuelle.

Elle juge en effet que les lois de police d’un Etat, auxquelles sont assimilées les lois relatives à la responsabilité civile, sont applicables aux faits commis sur le territoire de cet Etat, quelle que soit la nationalité des personnes concernées.

La Cour retient le critère du lieu où le fait dommageable s’est produit, tout en admettant que ce critère peut aussi viser le « lieu de réalisation du dommage »455 – lex loci delicti commissi.

Ce critère permet de retenir l’application de la loi française dans de très nombreux cas si un recours en responsabilité délictuelle, lié à une publicité pour un produit bancaire ou financier sur l’Internet par exemple, est introduit456.

361. Evolutions

La Commission européenne a rendu public le 22 juillet 2003 une proposition de règlement qui vise à harmoniser les règles concernant la loi applicable aux obligations non- contractuelles (Rome II).

Compte tenu de la nature internationale de l’Internet, ce texte aura largement vocation à s’appliquer même s’il ne lui est pas propre.

L’article 3 de la proposition dispose que « la loi applicable à l’obligation non-contractuelle est celle du pays où le dommage survient ou menace de survenir ». En d’autres termes, serait consacrée une nouvelle fois la règle du lex loci delicti commissi.

On remarquera l’influence du règlement communautaire de 2000 dans la rédaction de la deuxième partie de l’article « menace de survenir » afin de permettre des actions préventives et de s’aligner sur les règles applicables en matière de juge compétent.

En matière d’Internet, on peut dire que le dommage est cumulativement survenu dans chaque pays ; la loi applicable sera donc celle du pays de résidence de la victime. La proposition de règlement prévoit encore deux exceptions à ce principe.

D’une part, lorsque la personne dont la responsabilité est recherchée et la victime ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi applicable est celle de ce pays.

D’autre part, s’il résulte de l’ensemble des circonstances que l’obligation non-contractuelle présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, c’est la loi de ce dernier qui s’applique à l’obligation.

§2. En matière contractuelle

362. Principe

Au niveau européen, c’est la Convention de Rome du 19 juin 1980, en vigueur en France depuis le 1er avril 1991 qui instaure les règles communes de désignation de la loi applicable aux obligations contractuelles.

L’article 3 de cette Convention consacre le principe fondamental de l’autonomie de la volonté : les parties sont en principe libres de choisir la loi qui régira leurs relations contractuelles, et ce même si la loi qu’elles désignent n’a aucun lien avec le contrat.

Ce principe ne sera bousculé qu’en cas de fraude à la loi457 ou si la loi choisie par les parties doit céder le pas à une législation nationale impérative458.

En effet, l’article 7 de la Convention de Rome prévoit que la loi des parties peut éventuellement être écartée en présence de lois de police à caractère impératif édictées par un Etat qui présente un lien étroit avec la situation contractuelle459.

Il est évident que ce principe s’applique également à toutes les transactions financières ayant un fondement contractuel et un caractère international.

En d’autres termes, « la loi de la banque résulte [si elle n’est directement exclue] soit de la volonté des parties, soit, à défaut de choix, de la localisation objective du contrat ».

456 Dans la mesure où ce critère a déjà été commenté, nous renvoyons le lecteur à ce dernier, v. supra n° 328 et s.

457 La fraude à la loi consiste à user d’un mécanisme licite pour atteindre un but illicite, tel dans notre cas tenter d’éviter l’application d’une règle jugée par les parties comme trop contraignante.

458 LOUSSOUARN Y. et BOURREL P., Droit international privé, Dalloz, 1999, p. 189 et s. ; AUDIT B., Droit international privé, Economica, 1997, p. 144 et s.

363. Précisions

L’article 3 précise le principe de l’autonomie de la volonté comme suit : « ce choix [de la loi applicable] doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ».

Le choix des parties sera considéré comme tel dès lors que les parties ont prévu et signé une clause spécifique de désignation de la loi applicable dans le contrat négocié, que ce dernier soit sous forme papier ou électronique.

Ce choix peut également être tacite pour autant qu’il résulte de façon certaine « des dispositions du contrat ». Il peut porter soit « sur la loi de la banque, soit sur une autre loi ne présentant aucun lien avec le contrat461 ».

On doit pouvoir considérer que cette condition est remplie si une disposition claire est intégrée dans les conditions générales et que celles-ci font l’objet d’une prise de connaissance et d’une acceptation certaine par les parties.

En pratique, le respect de cette condition doit être apprécié par le juge suivant les circonstances de la cause. Enfin, ce choix peut également être tacite pour autant qu’il résulte de façon certaine « des circonstances de la cause ».

Différents indices peuvent aider à définir la loi choisie par les parties au contrat électronique, comme l’utilisation d’un contrat type rédigé conformément à un système juridique déterminé, la référence ponctuelle à une loi dans une clause quelconque du contrat, une clause qui attribue compétence à une juridiction déterminée sans préciser la loi applicable (dans ce cas il apparaît normal que le juge applique sa propre loi) « son appartenance à un groupe de contrats, la loi n’ayant été choisie que pour le contrat de base462 ».

La langue du contrat est, en revanche, un indice non pertinent à lui seul, il a été régulièrement jugé qu’il est insuffisant pour déterminer la loi applicable.

364. Difficultés contextuelles

Sur l’Internet, les « circonstances de la cause » sont par nature multiples et internationales, ce qui rendra malaisé l’appréciation de cette condition464.

Ainsi, en cas d’absence de volonté expresse des parties sur la loi applicable, on pourra difficilement déterminer de façon certaine ladite volonté des parties.

Imaginons simplement une transaction impliquant l’éditeur d’une revue financière établi au Japon mais dont le site est hébergé en Allemagne, contractant avec un acheteur français en vue du téléchargement payant d’informations financières.

On admet que dans ce cas de figure, il devient plus difficile de déduire des circonstances de la cause, la volonté implicite, mais certaine, des parties de soumettre leur contrat à telle ou telle loi.

365. Multiplicité contractuelle des lois

L’article 3 permet également aux parties de recourir à la technique dite du « dépeçage » du contrat465 en précisant que « par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie de leur contrat ».

Il en résulte que les parties peuvent désigner la loi de la banque uniquement pour certaines des dispositions du contrat et maintenir le silence pour les autres466.

Elles pourraient également opter pour l’application de différentes lois, chacune se rapportant aux dispositions du contrat distinctes les unes des autres et dont l’application est la plus favorable.

366. Négociation et CGV

On doit reconnaître que les particularités du commerce électronique ont fait naître de nombreuses hésitations au regard de l’application du principe de l’autonomie de la volonté467.

Ainsi, on admet que la technique du « dépeçage » du contrat présuppose que les parties prennent le temps de négocier afin de pouvoir déterminer les clauses du contrat soumises à des lois distinctes.

Or s’agissant de contrats d’adhésion, la conclusion d’un accord en ligne est très généralement dépourvue de toute période de pourparlers, car les parties recherchent avant tout la rapidité, spécialement dans le domaine des transactions financières.

Il faut toutefois remarquer que le Code monétaire et financier, dans son nouvel article L. 312-1-1 issu de la loi du 1er août 2003, impose la conclusion d’une convention précisant les conditions de fonctionnement du compte (en vertu de la loi de la banque) ; de même, le décret n° 84-708 du 24 juillet 1984 pris pour l’application de la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, précise dans son article 7 que les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de banque régissant les opérations effectuées, et de préciser la loi applicable aux conventions signées.

Enfin, la nouvelle directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs impose dans son article 3, 1. 3) e) la communication de « l’Etat membre sur la législation duquel le fournisseur se fonde pour établir ses relations ».

Par conséquent, à défaut d’être négociée, la loi de la banque sera connue. Par ailleurs, la rédaction pratique de ces conditions générales peut poser problème.

En effet, on sait que la possibilité pour les parties de choisir une loi applicable est soumise à certaines limites, dont celle de ne pas écarter une législation impérative nationale.

Rappelons que ces législations impératives peuvent varier de pays à pays : certaines pratiques contractuelles pouvant être admises dans un état mais réprimées dans un autre.

Ainsi, comment s’assurer que la loi choisie dans les conditions générales soit conforme aux dispositions impératives de l’ensemble des pays du monde ?

Ceci conduit à penser que la continuation de l’harmonisation des législations est devenue indispensable ; associée dans la plupart des cas à la détermination volontaire de la loi de la banque, elle devrait limiter les problèmes de conflits de loi en matière bancaire et financière sur l’Internet468.

464 VERBIEST T. et WERY E., op .cit., p. 495-496.

465 GRANIER T. et JAFFEUX C., op. .cit., p. 162.

466 BONNEAU T, Droit bancaire, op. cit., n°94 in fine p 65.

467 Indiquons que les règles classiques de droit international privé sont également applicables au commerce électronique comme le confirme l’article 1.4. de la directive sur le commerce électronique (Directive n° 2000/31 du 8 juin 2000) qui indique que la directive n’établit pas de règles additionnelles de droit international privé et ne traite pas de la compétence.

468 V. aussi COSTES L., La délicate question du droit applicable aux contrats du commerce électronique, Cahier Lamy droit de l’informatique et des réseaux, n° 128, août-septembre 2000, p. 21 ; JACQUET J.-M. et DELEBECQUE P., op.cit., p. 93.

367. Moment du choix

L’article 3.2 de la Convention de Rome permet un choix contemporain à la conclusion du contrat, mais aussi un choix tardif – et même modifié par les parties – de la loi applicable au contrat, avec certaines limites.

Cette possibilité permet d’envisager une des particularités des contrats électroniques internationaux : leur caractère de « processus » plutôt que d’acte, ce qui permet la mise à jour de leurs clauses, dont celle portant sur la loi applicable si les parties en conviennent.

La loi applicable au contrat pourra ainsi être amenée à varier, les parties choisissant ainsi les règles les plus favorables à leur contrat.

368. Les liens étroits

Dans l’hypothèse où les parties n’ont pas recouru au principe de l’autonomie de la volonté et dès lors pas effectué de choix de la loi applicable au fond du contrat, le principe général retenu par l’article 4, alinéa 1, de la Convention de Rome est la mise en œuvre de la loi « du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits ».

L’alinéa 2 du même article vient préciser que « le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, sa résidence habituelle ou, s’il s’agit d’une société, association ou personne morale, son administration centrale.

Toutefois, si le contrat est conclu dans l’exercice de l’activité professionnelle de cette partie, ce pays est celui où est situé son principal établissement ou, si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par un établissement autre que l’établissement principal, celui où est situé cet autre établissement ».

369. La prestation caractéristique

Pour le Professeur M.-E. ANCEL, celle-ci « œuvre pour la reconnaissance de l’unité du rapport contractuel et pour la prise en considération de la diversité des rapports contractuels tant en droit interne qu’en droit international privé »469.

Elle a été définie par les Professeurs M. GIULIANO et P. LAGARDE comme « la prestation pour laquelle le paiement est dû »470 et qui constitue « le centre de gravité et la fonction socio- économique du contrat471 ».

Ainsi, pour désigner celle des deux parties dont il faut prendre en compte la résidence ou l’établissement, il convient de déterminer la partie qui doit fournir la « prestation caractéristique ».

On constate en effet que dans un contrat la prestation de l’une des parties est jugée caractéristique (transfert de propriété et livraison d’un produit financier, téléchargement d’un logiciel de simulations boursières, fourniture d’informations financières…) alors que celle de l’autre partie ne constitue que le paiement de la prestation de la première (paiement du prix).

Dès lors, si un investisseur français télécharge un logiciel de simulations financières vendu par un prestataire établi en Italie, la loi applicable sera donc celle du domicile de la partie qui est tenue de la prestation caractéristique, à savoir celle du vendeur italien.

L’Internet ne change donc pas la donne, « cette présomption conduit, lorsqu’il s’agit d’opérations bancaires, à retenir la loi de la banque, parce que c’est la banque qui fournit généralement la prestation caractéristique du contrat472 ».

Avec ce principe, on peut abandonner les références au lieu d’exécution de la prestation ou de celui de la conclusion de l’accord, qui sont particulièrement délicates à mettre en œuvre, spécifiquement pour les transactions conclues sur l’Internet473.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que l’article 4.5 de la Convention de Rome a prévu une méthode subsidiaire qui permet au juge d’écarter la présomption de prestation caractéristique pour choisir alors la loi du pays avec lequel le contrat a les liens plus étroits.

370. Forme du contrat

Quant à la détermination de la loi applicable à la forme, et non plus au fond du contrat, la Convention de Rome permet également d’appliquer la loi du lieu de sa conclusion.

Ainsi, selon l’article 9, alinéa 1, lorsque le contrat est conclu entre des parties se trouvant dans un même pays, il est considéré comme valable en la forme s’il satisfait aux conditions de la loi qui le régit quant au fond, ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.

Si le contrat est conclu entre des personnes qui ne résident pas dans le même pays, l’accord est également valable en la forme s’il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit le fond ou celle de l’un de ces pays (art. 9, alinéa 2).

On avouera que pour la conclusion d’une transaction financière sur l’Internet, la localisation de la conclusion physique de l’accord n’est, en pratique, pas évidente à déterminer car les partenaires ne sont pas matériellement présents en même temps dans un lieu précis.

La désignation d’un tel lieu de passation du contrat, si elle est effectuée, revêt nécessairement un caractère artificiel474.

371. Limite

Indiquons néanmoins que ce principe de l’article 9, alinéas 1 et 2, souffre une limite lorsque le contrat est conclu par une partie ayant la qualité de consommateur : dans ce cas, l’article 9, alinéa 5, précise que la forme de ces accords est régie par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

Cette précision est importante en matière financière car on sait que de nombreuses réglementations financières exigent le respect de conditions de forme visant notamment à permettre au consommateur investisseur de conserver des moyens de preuve et d’être pleinement informé quant à la nature, à l’importance et aux conséquences éventuelles de l’opération financière qu’il se propose de passer. Le champ d’application de la limite évoquée ci-dessus est en réalité plus large.

En effet, même si les parties ont fait le choix de la loi applicable au contrat, l’article 5 de la Convention de Rome indique que la mise en œuvre de ce principe de l’autonomie de la volonté ne saurait priver le consommateur de la protection de son droit national – c’est-à-dire de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle – dès lors que l’une des hypothèses suivantes est rencontrée, s’agissant de l’Internet :

• La conclusion du contrat a été précédée dans ce pays d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité, et si le consommateur a accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ;
• Le cocontractant du consommateur ou son représentant a reçu la commande du consommateur dans ce pays475.

Ce principe protecteur a été repris par la LEN énonçant à l’article 17 que l’application de la loi du pays d’origine ne pourrait avoir pour effet de priver un résidant en France de la protection assurée par les dispositions nationales relatives aux obligations contractuelles.

De même cette protection a été consacrée par le Code la consommation lorsque le contrat est régi par la loi d’un pays tiers sous réserve que le consommateur réside dans un Etat membre et que le contrat présente un lien étroit avec cet Etat476.

372. Hypothèses

Le commerce électronique étant par nature immatériel et difficilement localisable, cette disposition ne sera pas facile à mettre en œuvre.

En effet, sur l’Internet, il n’est pas toujours aisé de déterminer si le contrat conclu en ligne a été précédé d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité par voie électronique. On avance généralement deux hypothèses.

Soit l’investisseur décide de se rendre volontairement sur un site permettant d’effectuer des transactions financières – qu’il connaît ou qu’il a cherché via un moteur de recherches – et de conclure l’opération.

Dans ce cas, on ne peut pas dire que le prestataire a eu une attitude active, et on devrait considérer que l’article 5 n’a pas lieu de s’appliquer : la loi applicable reste celle de la banque.

Soit le prestataire envoie une offre non sollicitée par courrier électronique à l’investisseur dans son pays. On pourrait alors considérer que la première condition est remplie.

A l’analyse toutefois, on constate que la problématique est beaucoup plus complexe et que les techniques de marketing utilisées sur l’Internet nous empêchent de raisonner de manière aussi simpliste.

Il est désormais possible de personnaliser les bannières publicitaires qui sont présentées à l’internaute lorsqu’il consulte tel ou tel site Web477.

On pourra toutefois apporter une solution au cas par cas selon les analyses des différents procédés de communication réalisés via l’Internet retenues par la doctrine.

475 L’article 5, alinéa 2, prévoit une troisième hypothèse mais limitée aux ventes de marchandises. Celle-ci n’ayant pas d’intérêt pour notre propos, nous nous proposons de ne pas la commenter.

476 « Lorsque les parties ont choisi la loi d’un Etat non membre de la Communauté européenne pour régir le contrat, le juge devant lequel est invoquée cette loi est tenu d’en écarter l’application au profit des dispositions plus protectrices de la loi de la résidence habituelle du consommateur assurant la transposition de la directive 97/7/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance et de la directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d’un ou plusieurs Etats membres de la Communauté européenne ; cette condition est présumée remplie si la résidence des consommateurs est située dans un Etat membre ». Article L. 121-20-15 du Code la consommation inséré par l’ordonnance nº 2005-648 du 6 juin 2005

373. Analyse

Seule la première condition est susceptible de poser problème sur l’Internet, notamment en raison des termes « proposition spécialement faite ou publicité ».

Cette notion rappelle la définition du démarchage qui implique « une initiative de son auteur [par le biais] de procédés identifiés »478. En effet, une « proposition spécialement faite » induit nécessairement une initiative de son auteur.

Donc, en cas de démarchage caractérisé, la loi de la banque sera écartée. C’est justement cette notion d’initiative qui, distingue le démarchage de la publicité ; cette dernière implique en effet un comportement actif de l’internaute pour souscrire à une offre de produits ou de services.

Ainsi, la plupart des procédés (que nous avons déjà analysés) utilisés sur l’Internet relèvent davantage de la publicité.

En conséquence, à ce stade de la lecture du texte, chaque fois (sauf exception particulière tenant à la nature de l’opération financière – par exemple le financement d’un appartement) qu’un client conclurait une opération bancaire par l’intermédiaire d’un « clic » sur une bannière, voire sur un lien publicitaire, la loi de la banque serait exclue, en dépit des conditions générales de vente communiquées ultérieurement.

Néanmoins, contrairement à certains auteurs479 et eu égard à l’analyse précédente, il ne nous semble pas soutenable de considérer que toute publicité susceptible d’être reçue dans l’Etat de l’investisseur justifie la mise en œuvre de la protection spéciale instituée par l’article 5 de la Convention.

Encore faut-il, précise le texte cumulativement, que l’internaute ait « accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ». Se pose alors, dans ce cas, la question de la localisation de la signature effective de la convention ou de l’envoi de la commande.

Si le client télécharge un document, qu’il doit compléter et signer, sur son propre ordinateur, il aura signé le contrat sur le territoire de son Etat de résidence ; mais s’il signe un formulaire sur le site du prestataire, faut-il considérer qu’il n’accomplit pas dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat ? Le cas échéant, qu’en est-il s’il accomplit les mêmes actes sur son ordinateur portable dans un autre pays ?

Les mêmes réflexions peuvent être faites concernant la détermination du lieu exact de la réception de la commande qui, pour que l’article 5 soit d’application, doit être dans le pays du consommateur.

L’application de cet article est donc sujette à nombreuses discussions et interprétations, ce qui a pour effet de créer une insécurité juridique en la matière.

Il apparaît donc nécessaire que les conditions de la mise en œuvre de la protection des consommateurs établie par la Convention de Rome soient revues480.

Il conviendrait sans doute d’envisager l’extension de l’exception de l’article 5 (qui ne s’applique pas aux contrats de fourniture de services lorsque ces prestations doivent être fournies exclusivement dans un pays différent du lieu de résidence) pour revenir alors à l’application de la loi de la banque fournisseur.

Il faut enfin rajouter le problème conséquent de preuve en cas de litige portant sur l’application de l’article 5, notamment, car les techniques sont rarement visibles pour l’internaute.

Ce dernier élément implique qu’il sera souvent difficile, voire impossible, pour l’investisseur de prouver qu’il a acheté tel produit ou souscrit à tel service suite à l’apparition d’une bannière publicitaire par exemple481.

374. Lois de police

La loi de la banque est enfin écartée en présence de lois de police, c’est-à-dire de dispositions légales impératives (article 7, 1°).

Cette notion de loi de police a toujours été difficile à définir car en matière bancaire « les lois de police intéressent l’organisation économique de l’Etat, notamment le crédit et la monnaie482 ».

L’exemple souvent cité est celui des règles applicables en matière d’usure. L’Internet ne déroge pas à la règle, mais la question reste la même : savoir quelles sont effectivement ces lois de police.

Les établissements de crédit, pourtant soumis à la loi de leur pays d’établissement pour la légalité de leurs prestations fournies via l’Internet (directive sur le commerce électronique), ne pourront pas faire l’économie d’une conformité avec ces dispositions impératives, dans la mesure où ils voudront profiter du réseau pour proposer leurs services dans tous les Etats membres.

On constate donc que la convention de Rome ruine quelque peu les efforts réalisés par la directive de 2000 – qui déclare ne pas édicter de règles additionnelles au droit international privé – puisqu’elle oblige quand même les prestataires à se conformer à autant de régimes de loi de police que d’Etats membres.

Il reste néanmoins à espérer que pour le bon fonctionnement du marché, certains législateurs ne fassent un usage abusif de la possibilité de qualifier leurs normes de lois de police, faussant de la sorte le jeu normal des règles de conflit.

Dans ce domaine, il convient désormais de tenir compte de la jurisprudence Arblade de la Cour de Justice483, qui a souligné que le respect du droit communautaire s’impose aux législateurs nationaux dans l’édiction des lois de police comme dans tout autre domaine.

La Haute juridiction ajoute que « l’appartenance des règles nationales à la catégorie des lois de police et de sûreté ne les soustrait pas au respect des dispositions du Traité ».

Une loi de police nationale pourra ainsi être écartée si elle est jugée constituer une entrave aux libertés de droit communautaire (liberté d’établissement, liberté de circulation), sauf si elle est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général.

477 Pour une explication détaillée de ces possibilités, v. La publicité sur Internet, Ouvrage collectif sous la coordination de HUSSHERR F. X., Dunod, 1999, pp. 155 et s.

478 BONNEAU T., Démarchage et Internet, art. préc., p. 271.

479 CARLIER J. Y., Guide des litiges transfrontières en Europe, Institut National de la Consommation, Paris, 1993, p. 98 ; FALLON M., Problématique du contentieux de la consommation transfrontalière en Europe, REDC, 1988, p. 261, note 14.

480 En ce sens également, HUET J., Aspects juridiques du commerce électronique : approche internationale, LPA, n° 116, 26 septembre 1997 ; J. HUET, Commerce électronique, loi applicable et règlement des litiges : propositions des grandes entreprises, JCP G, 1999, octobre, p. 1761.

481 VERBIEST T., La responsabilité des outils de recherche sur Internet en droit français et droit belge, Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, op. cit., p. 6 et s.

482 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., n°106, p 70.

483 CJCE 23 novembre 1999, Arblade, aff. jointes C-369/96 et C-376/96. Cet arrêt définit les lois de police comme « les dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale (…) au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national de cet Etat membre ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci ».

Conclusion

375. Le règlement des conflits

Un système de règlement des litiges existe bel et bien en matière de transactions bancaires et financières sur l’Internet.

La question essentielle à se poser, in fine, est de savoir s’il est de nature à rassurer les acteurs du commerce électronique, étant entendu que l’existence d’un tel système est une condition sine qua non du bon fonctionnement du marché.

En effet il est difficile de concevoir d’investir dans un flou juridique. Ainsi, l’on peut répondre que le système actuel de règlement des litiges a le mérite de se référer à des principes classiques bien connus ; néanmoins, il souffre parfois d’une inadaptation au particularisme de l’outil Internet.

376. Pour le secteur bancaire

En matière bancaire et financière, spécialement, on serait tenté d’affirmer que c’est le secteur bancaire et financier lui-même qui vient au secours de l’Internet.

En effet, les réglementations classiques sectorielles rendent l’identification des acteurs bien plus aisée, ce qui simplifie les questions du juge compétent et de la loi applicable en ligne.

La notion de domicile du défendeur est matériellement identifiable (résidence habituelle) pour les particuliers, quelle que soit leur localisation réelle, de même que pour les sociétés (siège social enregistré ou autre critère).

Reste que ces règles classiques devraient faire l’objet d’une simplification, notamment lors qu’elles introduisent un choix possible, mais il ne s’agit pas d’un problème propre à l’Internet.

En matière de loi applicable, la présomption rattachant les liens étroits à la loi du pays où est fournie la prestation caractéristique conduit à l’application de la loi de la banque qui, malgré la dématérialisation d’Internet, reste agréée, contrôlée, identifiée.

377. Bilan

La détermination du juge compétent et celle de la loi applicable sur l’Internet ne posent donc globalement pas plus de problèmes que dans les relations internationales classiques.

Cependant, la question importante de la loi applicable aux contrats conclus avec des consommateurs reste en suspens en raison de l’ambiguïté de l’article 5 de la convention de Rome ; cette difficulté pourrait néanmoins être facilement surmontée.

Par ailleurs, le manque d’harmonisation suffisant des statuts des produits financiers est source de complexité, spécialement à l’égard des règles qui ont pour but de protéger l’investisseur – partie faible à l’opération – ou de veiller à la sauvegarde de l’épargne nationale.

Ces règles étant généralement considérées comme impératives, elles auront pour effet d’écarter la législation du prestataire étranger au profit de la loi du lieu de résidence de l’investisseur consommateur ou de la loi du lieu du marché réglementé.

Ces disparités constituent sans nul doute un frein au développement des transactions financières transfrontières484. Il convient donc de se tourner vers d’autres modes de règlement des litiges, extrajudiciaires, dits modes alternatifs.

484 De VAUPLANE H. et BORNET J. P., Droit des marchés financiers, Litec, 1998, p. 1050.

Rapides et efficaces, ils sont de nature à renforcer la confiance dans le système de règlement des litiges en évitant les préjugés traditionnels liés à la justice elle-même.