L’expansion du tourisme procréatif : Le phénomène et la limite

3 – L’expansion du tourisme procréatif
Si le phénomène du tourisme procréatif tend à se développer (a), ses effets en France sont limités par l’opposition de l’ordre public par le parquet (b).
a) Le phénomène du tourisme procréatif
Une difficulté supplémentaire pour sanctionner la maternité de substitution tient à ce qu’on appelle le tourisme procréatif151. La première raison sont les progrès considérables qui ont pu être réalisés en matière d’assistance médicale à la procréation, tel la conservation ou le transfert des gamètes, qui ont ouvert de nouveaux horizons. Un autre élément d’explication de ce phénomène touristique peut être trouvé dans l’apparition d’Internet et de la mondialisation.
« Clinique californienne offre ventre de substitution »152… Les annonces de ce type rédigées en français sont multiples. Sur les forums de discussion, des couples en mal d’enfant échangent des informations sur les pays les plus ouverts en matière de procréation médicalement assistée153.
Des couples vont chercher ailleurs ce que la loi française ne leur autorise pas. Chef du service de médecine de reproduction à l’hôpital Edouard Herriot, le professeur Bruno Salle confirme :
« Pour bénéficier d’une insémination artificielle avec donneur, des couples homosexuels féminins vont en Belgique. Il y a aussi le problème de ces femmes qui n’ont pas d’utérus, atteintes d’une malformation congénitale ou pour lesquelles la grossesse est dangereuse. Elles sont de plus en plus nombreuses à se rendre au Canada, aux Etats-Unis ou en Grande- Bretagne pou avoir recours à une mère porteuse». En effet, ceux que la nature a dotés d’ovules et de spermatozoïdes sans que la grossesse ne puisse être réalisée ont du mal à renoncer à un lien biologique avec leur bébé154.
Selon l’association Maia, qui milite pour la gestation pour autrui, entre trois et quatre cent couples français s’adresseraient chaque année à des mères gestationnelles. Ils sont généralement envoyés par les praticiens français, mais le sujet reste évidemment tabou.
Cependant, les tribunaux français refusent de régulariser l’état civil des enfants nés d’une maternité ou de gestation pour autrui. La disparité des règles nationales crée donc une véritable insécurité pour ces enfants, dont le nombre est pourtant en constante augmentation.
b) La limite : l’opposition de l’ordre public par le Parquet de Nantes
Des arrêts récents rendus par la cour d’appel de Rennes155 ou d’Aix-en- Provence156 illustrent ce danger. Dans l’affaire portée devant la cour d’appel de Rennes, que nous avons abordée rapidement précédemment, un couple, dont la femme ne peut assurer la gestation en raison d’une malformation congénitale, se rend en Californie où il conclut une convention portant sur la gestation d’un embryon issu de leurs propres gamètes. Des jumelles naissent de cette convention. Le droit californien fait abstraction du défaut d’accouchement. La concubine est inscrite comme mère dans les registres de naissance de Californie. Quelques semaines plus tard, elle et son compagnon reconnaissent les enfants en France. Après avoir été averti de la situation par le consulat général de France à San Francisco, le parquet de Nantes157, en vertu des articles 339 alinéa 2 du Code civil et 423 du Nouveau code de procédure civile, conteste la reconnaissance des deux enfants par la concubine, la considérant comme une fraude à la loi qui interdit l’adoption ; il dénonce une violation de l’article 16-7 du Code civil attentatoire à l’ordre public ; enfin, en raison du caractère frauduleux du processus, il conteste la transcription dans les registres français des actes de naissance dressés à l’étranger.
Les concubins ripostent en arguant de la conformité de la reconnaissance à la réalité génétique et qu’elle ne contient aucun élément intrasèque de nature à la rendre invraisemblable. Elle est donc à l’abri de l’article 339. De plus, il n’y a pas de fraude à l’adoption puisqu’il n’y a pas eu d’adoption. Le dernier argument est l’intérêt des enfants élevés au foyer et le respect de leur vie privée et familiale.
Mais le tribunal de grande instance fait droit à la demande du procureur de la République. Le 4 juillet 2002, la cour d’appel de Rennes confirme cette décision sur le fondement de l’article 423 du Nouveau code de procédure civile, cependant elle écarte, comme les premiers juges, l’argument de l’invraisemblance des reconnaissances tirés des actes eux-mêmes. Puis, la cour relève que « la loi française ne donne pas une définition de la mère », cette notion est inscrite dans les mentalités depuis des siècles par l’adage Mater semper certa est. C’est l’accouchement qui détermine la mère et non la seule réalité génétique.
Malheureusement, en raison de cette solution, les deux enfants ont six ans et vivent auprès de leur père naturel et de sa compagne dont la maternité ne peut légalement être établie.
Il en résulte que c’est l’ordre public invoqué par le procureur de la République qui limite les effets du tourisme procréatif. En effet, en droit français, il y a deux acceptions de l’ordre public.
Tout d’abord, en droit interne, l’ordre public joue son plein effet. Cela signifie que le contrat de gestation pour autrui, conclu en France, étant nul, il ne pourra produire aucun effet.
La seconde acception de l’ordre public fait intervenir les règles de droit international privé. C’est le cas où un élément d’extranéité survient. Appliqué à notre espèce, l’élément d’extranéité est la conclusion de la convention à l’étranger de manière licite. Qu’en est il alors des effets en France ? Les seules limites apportées à l’application de la loi étrangère sont liées à la notion d’ordre public. Or cette notion, dans le cadre des conflits de loi, n’est pas définie clairement, d’autant moins que depuis l’arrêt « Rivière » (Civ. 1ère 17 avril 1953), il existe une notion d’ordre public atténué. Ainsi, pour reprendre la formule d’un arrêt de la Cour de cassation du 3 janvier 1980 : « La réaction à l’encontre de l’ordre public n’est pas la même suivant qu’il s’agit de mettre obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis sans fraude, à l’étranger et en conformité de la loi ayant compétence en droit international privé français… ». L’ordre public atténué signifie que quand bien même certaines dispositions de la loi étrangère seraient incompatibles avec l’ordre public français, telles la polygamie ou la répudiation158, elles peuvent produire certains effets « autorisés ».
Mais, en l’espèce, il y a eu fraude. Le contrat a été conclu à l’étranger pour éviter l’application de la loi française qui rend nul le contrat. Les trois conditions n’étant pas réunies, l’ordre public intervient et les tribunaux refusent tout effet de la convention en France.
Depuis une quinzaine d’années159, certains poussent à l’élaboration d’une loi européenne voire mondiale sur l’assistance médicale à la procréation, afin de faire face au défi du « tourisme procréatif » des patients et du « tourisme scientifique » des chercheurs. Les normes européennes font en effet défaut en matière de procréation artificielle. S’il existe toutefois un risque d’alignement sur la législation des pays les plus laxistes (Grande-Bretagne, Belgique, Espagne), il existe aussi un danger à trop attendre, car avec le temps, les divergences de position entre les pays européens risquent de se creuser. Il y a donc urgence à unifier les pratiques, au moins au sein de l’Union européenne.
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La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion
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151 LEMOULAND (J.-J.), « Le tourisme procréatif », L.P.A. 2001, n° 62, p. 24.
152 Voir l’enquête « mère hors la loi », site Internet :http://www.lyoncapitale.fr/actu
153 A titre d’exemple, V. « un bébé à tout prix- le site des couples infertiles » : site internet: www.un-bebe-a-tout-prix.net
154 Voir les nombreux témoignages sur le site de l’association MAIA :http://www.maia-asso.org/distilbene.html
155 V. Rennes, 4 juillet 2002, D. 2002, Comm. 2902, note GRANET (F.) ; Dr. Fam. 2002, Comm. 142, note MURAT ; J.C.P.G. 2003, I, 101, obs. (P.) RUBBELIN-DEVICHI (J.).
156 Aix-en-Provence, 12 mars 2002, Juris-data, n° 2002-190443.
157 En concertation le cas échéant avec le procureur de la République de Nantes, le Service central de l’état civil, à Nantes, est chargé de traiter les demandes, faites par des Français, de transcription dans les registres en France d’actes de l’état civil régulièrement dressés à l’étranger.
158 Voir l’article « GISTI- Etrangère et femme : une double discrimination », site Internet : www.gisti.org/doc/plein-droit
159 Acte du colloque Vive la loi, Loi, science et environnement, propos de M. J. TESTARD, site Internet http://www.senat.fr/colloques/vive_la_loi/vive-la_loi17.html