La prévention du délit de corruption par le SCPC

Paragraphe 1. Corruption dans les marchés publics : le virus qui les mine, le fléau qui les discrédite

La prévention du délit de corruption par le service central de prévention de la corruption – Paragraphe 2

La plupart des contrôles restent, pour l’essentiel, de nature juridique et s’en tiennent aux aspects formels. Et le nombre élevé de marchés à contrôler et leur complexité ne permettent pas des vérifications approfondies sur tous les marchés377.

A cet effet, le service central de prévention de la corruption (SCPC) est venu pour compléter les contrôles existant pour détecter et prévenir la corruption. Il est chargé selon les termes de l’article 1 de la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, de « centraliser les informations nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption active ou passive, de trafic d’influence commis par des personnes exerçant une fonction publique ou par des particuliers, de concussion, de prise illégale d’intérêts ou d’atteinte à la liberté et à l’égalité des candidats dans les marchés publics »378.

Le SCPC fait des procédures de dévolution des marchés publics et des délégations de services publics un des sujets d’étude et de veille permanents. Ainsi, plusieurs rapports annuels d’activité du service livrent des analyses portant sur des aspects des travaux réalisés dans ce domaine379.

Il joue un rôle préventif en détectant les cas les plus graves pouvant intervenir dans la violation des marchés publics, mais le SCPC n’a pas eu la portée escomptée de supprimer les cas les plus graves de malversations financières380. Il n’a aucun pouvoir de sanction et tous ses pouvoirs d’investigation lui ont été retirés par décision du Conseil constitutionnel pour éviter qu’ils puissent mener, à lui seul, des enquêtes quasi-judiciaires381.

Dans son rapport de 2007 adressé au garde des sceaux, il propose dans la deuxième partie consacrée aux marchés publics un guide méthodologique en matière d’audit de la corruption dans les marchés publics des collectivités publiques, qui s’adresse à tous ceux, décideurs publics, élus ou agents, qui, au sein de leur collectivité, sont désireux de mettre en œuvre une démarche d’audit de la corruption dans les marchés publics.

Le Service préconise des méthodes dérivées de l’audit. Il donne la définition de l’audit, telle qu’elle est donnée en 1999 par l’Institute of International Auditor, comme « une activité indépendante et objective qui donne à une organisation une assurance sur le degré de maîtrise de ses opérations, lui apporte des conseils pour les améliorer, et contribue à créer de la valeur ajoutée. Il aide cette organisation à atteindre ses objectifs en évaluant, par une approche systématique et méthodologique, ses processus de management des risques, de contrôle, et de gouvernement d’entreprise, et en faisant des propositions pour renforcer leur efficacité »382.

Selon le rapport, l’audit de fraude comporte quatre phases : un cadrage précis des objectifs, l’analyse de l’existant, une phase de diagnostic et une phase de formulation de recommandations.

Pour cela, l’élaboration d’une cartographie des risques apparaît comme un préalable indispensable à une démarche de fraude et de corruption dans les marchés publics.

Il met également l’accent sur les nouveaux risques liés à l’évolution de la technologie avec la dématérialisation des procédures. A titre d’exemple : le premier risque consiste en une intrusion depuis l’extérieur dans les fichiers informatiques contenant les offres du maître d’ouvrage. De même que les manipulations internes informatiques internes à la collectivité, maître d’ouvrage, à partir du support de stockage par exemple, deviennent difficiles à identifier.

Le rapport recense une dizaine de risques qui peuvent survenir durant la phase de passation ou lors de l’exécution du marché public. Il les donne sous forme de tableaux où c’est indiqué le type du risque, les indicateurs de présence, questions d’audit et bonnes pratiques.

Conclusion du 2ème chapitre

Les vertus du contrôle interne sont incontestables. Il permet d’abord pour la collectivité de se prémunir des risques financiers engendrés par les manœuvres déviantes des ordonnateurs ou des comptables quand ces derniers jouent le rôle d’un acteur de la dépense et non du contrôleur.

Pour les personnes responsables du marché, le contrôle interne est de nature à prévenir le risque pénal lié au délit de favoritisme.

Toutefois, il comporte des insuffisances comme tout autre moyen de contrôle. En effet, et pour ce qui est du contrôle effectué par le comptable public, plusieurs limites sont rencontrées. La première limite porte sur le fait que le contrôle ne porte que sur la régularité à l’exclusion de toute forme de contrôle portant sur l’opportunité de la décision prise par l’ordonnateur383.

Cette limite empêche le comptable public « d’intervenir sur le fondement d’une part importante du Code des marchés publics et aboutit à des limitations difficilement compréhensibles, au moins en cas d’errements évidents pour l’impossibilité d’apprécier la légalité, par exemple, d’un avenant incluant deux marchés de fournitures de mobilier et une convention de coordination à marché d’ingénierie »384.

Une autre limite est liée au retrait du comptable public de contrôle des seuils de passation des marchés publics385, bien que le code des marchés vise à alléger la responsabilité pesant sur les comptables publics en supprimant les contrôles du seuil de passation386.

Les gestionnaires publics perdent ainsi une protection non négligeable en ce que les comptables publics étaient tenus d’assurer une vérification. Le risque de poursuite pour délit de favoritisme, qui peut être établi quel que soit le montant du marché, est très important387.

Ceci peut être considéré comme une réduction drastique que la mission de contrôle de premier degré du comptable public au moins sur les dépenses388.

La prévention du délit de corruption par le SCPC

Conclusion générale

En guise de conclusion, les risques liés aux marchés publics dont il est question dans ce présent travail concernent aussi bien la collectivité publique que la personne responsable du marché, le gestionnaire.

Tout d’abord, nous avons porté notre attention sur les risques qu’encourent les collectivités en termes financiers liés aux gaspillages, aux infractions et aux irrégularités lors de la passation et de l’exécutons du marché public.

Ensuite, nous avons tenté de mettre en évidence le risque de sanctions pénales auxquels les différents acteurs intervenant dans le cycle d’un marché public s’exposent, quand bien même ces irrégularités ont été commises sans intention frauduleuse.

Ainsi, la création durant les années 1990 d’un délit spécifique au droit des marchés publics, le délit du favoritisme, dans le but de moralisation de la vie publique et administrative consistant à sanctionner les infractions et les manouvres déviantes à la réglementation des marchés publics « n’est pas souhaitable dans ce domaine, et ce, même si elle ne doit pas être exclue. L’action pénale doit demeurer l’exception »389.

En effet, le développement de la responsabilité pénale peut avoir un effet pervers celui de la grande frilosité des gestionnaires qui préfèreraient ne pas prendre d’initiative dans le cadre des libertés de gestion accordée par la LOLF et la loi de décentralisation, plutôt que d’encourir une sanction pénale390.

En fait, il n’ y a pas de réponse claire et exacte quant à la qualité du contrôle qu’il faut adopter afin de prémunir la collectivité des risques financiers dans le but de préserver ses intérêts financiers et quant à la protection contre le risque pénal et la garantie de la sécurité juridique de la personne responsable du marché.

Il est très difficile de statuer sur un contrôle bien précis et de dire que c’est le plus efficace par rapport à un autre contrôle. En effet, chaque contrôle a des points forts et des points faibles ou des insuffisances. Ainsi, le contrôle a priori bien qu’il revête une assez grande efficacité sur le plan de contrôle de la régularité de la dépense publique, il risque de ralentir l’action administrative. Par contre le contrôle a posteriori, il présente l’avantage de ne pas ralentir l’action administrative mais il est moins efficace car il ne décèle les infractions qu’après coup391.

Tout de même, ces contrôles jouent un rôle important en termes de prévention d’un risque financier ou d’un risque pénal. Et il est très difficile de trouver un juste équilibre entre la protection des deniers publics par le renforcement des contrôles, notamment répressifs et la protection de liberté de gestion accordée par la LOLF et la loi de décentralisation, bien que cette dernière soit remise en cause à plusieurs reprises par plusieurs auteurs : « un souffle de liberté, en somme…Quel échec en vérité ! La décentralisation a engendré toute une série de proconsuls avides de gérer leurs fiefs comme leur bien propre »392.

Désormais, nous considérons judicieux l’idée que préconise le rapport du SCPC de 2007 à savoir qu’il faudrait promouvoir la sensibilisation et la formation des agents. La prévention passe d’abord par la formation des techniciens, par une sensibilisation ainsi que par le rappel des règles de déontologie.

Par ailleurs, un comportement éthique peut réduire les risques de corruption, de fraude et de tout autre risque lié à la pratique des marchés publics. D’où la nécessité d’un Code « éthique » spécifique aux intervenants dans la commande publique notamment les marchés publics393.

Section 2. Des contrôles émanant des autorités administratives indépendantes
CHAPITRE II. Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles
PARTIE II. Vers une approche de prévention et de dissuasion

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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377 Rapport du SCPC 2007, op, cit, p. 58
378 www.légifrance.gouv.fr
379 HERVET (J.), op, cit, p. 47
380 DOUAT (E.), op, cit, p. 604
381 « Corruption dans les marchés publics,. V. – Instruments de détection de la corruption. B. – Concours apporté par le Service central de prévention de la corruption (SCPC) et Transparency International (TI), Juris Classeur Contrats et Marchés Publics, Fasc.35
382 Rapport du SCPC 2007, op, cit p. 59
383 ORSONI (G.), op, cit, p. 442
384 LINDITCH (F.), op, cit, 2006, p. 123
385 Dans un souci de simplification administrative, la Code des marchés publics 2001 a prévu que le comptable public n’aurait plus à contrôler la computation des seuils de passation par les services ordonnateurs ; les nomenclatures de pièces justificatives ont été en conséquence modifiées. Et par conséquent l’existence d’un contrat n’est plus exigée lors du contrôle par le comptable. In FABRE (F.J.), FROMENT-MEURICE (A.), BERTUCCI (J.-Y.) et GROPER (N.), op, cit, p. 219
386 DOUAT (E.), op, cit, p. 605
387 AYRAUL (L.), «Evolution de la responsabilité des gestionnaires locaux », in Michel Raséra (dir.), op, cit, p.70
388 VACHIA (J-P), « Le contrôle juridictionnel, fonctionnement et perspectives », in ORSONI (G.) et PICHON (A.), (dir.), op, cit,, p.81
389 AYRAULT (L.), op, cit, p. 70
390 DUHAMEL (P-M.), «Liberté et responsabilité des gestionnaires dans la nouvelle constitution budgétaire »,RFFP 2005, n°92, p. 209
391 PHILIP (L.), «Panorama du contrôle des finances publiques dans le monde », RFFP 2008, n°101, p. 19
392 GAETNER (G.), op, cit, p. 13
393 BUEB (J.P.), « Comportement éthique et commande publique », Revue Contrats Publics 2006, n° 57, p. 3

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DUPERON (O.), «Rapport, études et avis des organismes : Rapport de la Cour des comptes 1999 » www.persee.fr
MAEEOT (J.), «Groupe d’étude sur la responsabilité pénale des décideurs publics : Rapport au garde des sceaux », 16 décembre 1999 www.ladocumentationfrançaise.fr
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V. TABLE DE LEGISLATION CONAN (M.), DOYELLE (A.), POUJADE (B.) et VACHIA (J-P.), Code des juridictions financières, Paris, Le Moniteur, 2ème édition, 2007

Instruction n°10-028-MO du 22 novembre 2010 : « Le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique »

La circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.

La circulaire du ministère de l’intérieur, du ministre de l’Economie, de l’industrie et de l’emploi, du Budget et de la secrétaire d’Etat à l’intérieur n° NO IOCB1006399C du 10 septembre 2010 relative aux contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique.

« Guide méthodologique du contrôle hiérarchisé des dépenses publiques dans les établissements publics nationaux. Ministère de l’économie, des finances et d’industrie » www.dgdr.cnrs.fr
VI. Jurisprudence CE, 6/4 SSR, du 21 mars 2001, 195508
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CDBF, N° 78-226 du 27 février 1989, INC
CDBF, 16 janvier 1998, n°122-346, Ministère des affaires étrangères, SIAG VII. SITES INTERNET
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www.weka.fr/base-juridique/jurisprudence

TABLES DES MATIERES

SOMMAIRE
TABLES DES ABREVIATIONS
INTRODUCTION – 1 –
PARTIE I. LES MARCHES PUBLICS : UNE ACTIVITE A RISQUE FINANCIER ET A RISQUE PENAL – 16 –
CHAPITRE I. LE NON-RESPECT DES REGLES DE PROTECTION DES FINANCES PUBLIQUES ET DES PRINCIPES FONDAMENTAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE – 19 –
Section 1. Le non-respect des règles de protection des finances publiques au sens de l’article L.313-4 du CJF -cas d’infraction aux règles de la passation des marchés publics – 20 –
Paragraphe 1. Les dérives préalables à la prise de décision – 20 –
A. Mauvaise définition des besoins – 21 –
B. Absence de mesures de publicité et de mise en concurrence lors de la définition des besoins – 23 –
Paragraphe 2. Infractions ou dérives concernant le choix des procédures – 24 –
A. Le recours aux marchés fractionnés – 25 –
B. Recours abusif aux marchés négociés – 26 –
1. Les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (art 35-I) – 27 –
2. Les marchés négociés passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence (art 35-II) : – 28 –

Section 2. Les risques auxquels elle est exposée la collectivité publique lors de l’exécution d’un marché public – 30 –
Paragraphe 1. Les modifications des cahiers des charges – 30 –
A. La multiplication des avenants – 31 –
B. Les décisions de poursuivre et les marchés de régularisation
Paragraphe 2. L’exécution financière : Le trou noir des marchés publics – 35 –
A. Les irrégularités relatives aux paiements en raison de l’absence de la justification du service fait – 35 –
B. Paiement d’avances et d’acomptes non prévus par un marché et la non application des pénalités de retard . – 36 –
CONCLUSION DU 1ER CHAPITRE – 39 –

CHAPITRE II. LES PRINCIPAUX DELITS LIES AUX MARCHES PUBLICS – 40 –
Section 1. L’octroi d’avantage injustifié : une infraction de droit public financier (art L.313-6 CJF) et du droit des contrats publics (C.pen., art. 432-14)
Paragraphe 1. Le délit d’octroi d’avantages injustifiés – 41 –
A. L’infraction d’avantage injustifié au sens de la juridiction financière CDBF – 42 –
B. Un acte irrégulier constituant l’infraction d’octroi d’avantages injustifiés du droit des contrats publics : l’article 432-14 du code pénal – 43 –
Paragraphe 2. Délit de favoritisme : pratique à risque – 45 –
A. L’élément moral : Le délit doit-il être intentionnel ? – 46 –
B. La réforme du délit d’octroi d’avantages injustifié : une remise en cause régulière- 48 –

Section 2. Corruption et ententes illicites dans les marchés publics – 51 –
Paragraphe 1. Corruption dans les marchés publics : le virus qui les mine, le fléau qui les discrédite – 51 –
A. La corruption/les marchés publics : vieux couple infernal – 52 –
B. La corruption dans les marchés publics est souvent liée au financement illégal des partis politiques et des campagnes électorales – 55 –
Paragraphe 2. Les ententes illicites dans les marchés publics – 57 –
A. Les ententes en matière de marchés publics : pratiques anticoncurrentielle – 58 –
B. Les échanges d’informations préalablement au dépôt des offres et répartition des marchés – 59 –
CONCLUSION DU 2EME CHAPITRE – 61 –

PARTIE II. VERS UNE APPROCHE DE PREVENTION ET DE DISSUASION – 63 –
CHAPITRE I. PREFET ET JURIDICTIONS FINANCIERES : UN CONTROLE DE NATURE PREVENTIVE – 66 –
Section 1. Le contrôle de légalité par le préfet – 66 –
Paragraphe 1. Le rôle primordial du préfet dans la prévention des irrégularités lors du contrôle de légalité. – 67 –
A. La négociation comme moyen d’intervention en amont. – 68 –
B. L’importance d’un Partenariat préfecture/CRC dans la prévention des irrégularités – 69 –
Paragraphe 2. Les voix contentieuses débouchant du contrôle de légalité – 71 –
A. Le référé précontractuel – 72 – B. Le déféré préfectoral après l’échec des négociations – 73 –

Section 2. Le contrôle des juridictions financières. – 74 –
Paragraphe 1. Le contrôle de la Cour des comptes et des CRC – 75 –
A. Le contrôle de régularité des opérations des comptables publics de nature juridictionnelle – 76 –
B. Le contrôle de l’efficacité, d’économie et d’efficience dans l’achat public – 79 –
Paragraphe 2. La CDBF assure une répression infrapénale fondée sur la protection de l’ordre public financier – 81 –
A. La protection de l’ordre public et financier : vocation principale de la CDBF – 82 –
B. La CDBF : Un rôle répressif infra pénal. – 84 –
CONCLUSION DU 1ER CHAPITRE – 87 –

CHAPITRE II. LE ROLE PREVENTIF DU CONTROLE INTERNE EN MATIERE DES MARCHES PUBLICS ET LA CONTRIBUTION DES AUTRES CONTROLES – 88 –
Section 1. La prévention des infractions par le contrôle interne – 89 –
Paragraphe 1. Le contrôle en amont par le contrôleur financier – 90 –
Paragraphe 2. Comptable public : Garant de la sincérité des comptes et du respect des procédures. – 92 –
A. Comment le contrôle déterminant du comptable public intervient-il lors de l’exécution financière d’un marché public – 93 –
B. La modernisation du contrôle du comptable public à travers le contrôle hiérarchisé de la dépense (CHD) – 96 –

Section 2. Des contrôles émanant des autorités administratives indépendantes – 98 –
Paragraphe 1. Un autre corps de contrôle en matière de délit de favoritisme : La MIEM, et détection des ententes illicites en matière des marchés publics par DGCCRF . – 99 –
A. La Mission interministérielle d’enquête sur les marchés (MIEM) : Un autre moyen pour détecter le délit de favoritisme –
B. La DGCCRF : Une direction ayant une mission de prévention à l’égard des décideurs publics et des entrepreneurs. – 101
Paragraphe 2. La prévention du délit de corruption par le service central de prévention de la corruption – 103 –
CONCLUSION DU 2EME CHAPITRE – 105 –

CONCLUSION GENERALE. – 106
BIBLIOGRAPHIE GENERALE
TABLES DES MATIERES

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