Prévention des infractions par le contrôle interne, l’achat public

Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles – Chapitre II

Tardives, les contrôles externes, notamment celui de la légalité par le préfet et le contrôle des juridictions financières, sont des contrôles a postériori, ce qui implique que lorsqu’ils interviennent, les violations de la réglementation ont déjà été commises.

La procédure de dévolution n’est pas respectée, le marché illégal peut-être complètement exécuté.., « au pire, il (le contrôle externe) est répressif302, mais en tout état de cause il ne permettra pas de prévenir l’illégalité et de protéger les intérêts de la collectivité »303.

Toutefois, le contrôle externe vient renforcer l’efficacité du contrôle interne »304.

Ainsi, apparaît l’importance du contrôle interne qui « garantie la sécurité juridique et financière des procédures »305, et qui vise à « empêcher de mal faire » 306. Son intérêt est proclamé de tant plus dans un cadre où les relations d’intérêt privé, au détriment de celle de la collectivité, peuvent être tissées entre l’acheteur public qui dispose d’une grande liberté et l’entreprise ou le cocontractant.

« Seul le comptable public peut à la rigueur perturber l’intimité de cette relation »307, sans négliger pour autant le contrôleur financier, situé bien en amont, qui vise à prévenir des erreurs ou abus susceptibles d’être commis dans les opérations d’exécution et « qu’il s’avérait difficile sinon impossible de corriger à postériori »308 (Section 1).

Par ailleurs, il existe des contrôles émanant des organismes indépendants qui jouent un rôle préventif (MIEM) de détection des comportements anticoncurrentiels comme les ententes illicites qui peuvent être relevées par la DGCCRF et de prévention de corruption par une approche d’audit (SCPC) (Section 2).

Section 1. La prévention des infractions par le contrôle interne

Appliqué aux procédures de l’achat public, le contrôle interne a pour mission de veiller à la correcte mise en œuvre des règles relatives à la commande publique et notamment des règles d’appel à la concurrence, d’écarter le risque de fraude, d’éviter les gaspillages et d’assurer la fourniture des prestations au meilleur coût (objectifs d’économie et d’efficacité). Il permet aussi d’assurer un suivi comptable et budgétaire fiable à travers des documents et des procédures clairs, et d’effectuer les opérations dans des délais raisonnables309.

Qu’il soit appliqué par le contrôleur financier (paragraphe 1) ou le comptable public, l’objectif du contrôle interne est celui de la prévention. Cette dernière « est de ressort de structures, ou de mécanismes, mis en place au sein de la collectivité elle-même afin de garantir la sécurité des opérations par la mise en place d’un contrôle interne efficace.

Ce dernier permet de garantir l’application des règles des marchés publics et d’améliorer la qualité de la gestion, dans le but de protéger les ressources de la perte due au gaspillage, à l’abus, à la mauvaise gestion, aux erreurs, à la fraude et aux irrégularités »310.

Ceci reflète les « interactions » inévitables entre le droit des marchés publics et le droit budgétaire et comptable qui se concrétisent par les relations qui existent tout au long de la passation et de l’exécution d’un marché entre la personne responsable du marché et le comptable assignataire de la dépense311(Paragraphe 2).

Aussi, il y a lieu de rappeler le rôle essentiel que l’inspection générale des finances, un corps de contrôle relevant exclusivement du ministère des finances (art 61. Du RGCP), qui jouie d’un champ de compétence très élargie qui compte non seulement les ordonnateurs et les gestionnaires du ministère des finances, mais également les comptables publics, que ceux-ci soient affectés à des services d’Etat ou à d’autres organismes publics, et sur les services extérieurs de tous les autres ministères et établissements publics nationaux312.

Paragraphe 1. Le contrôle en amont par le contrôleur financier

Réalisé au niveau de l’engagement de la dépense, le contrôle interne assuré par le contrôleur financier313 est considéré comme un moyen de prévention de dérives si on les compare aux contrôles externes. A cet effet, « Quels que soient leurs degrés de perfectionnement, les contrôles a posteriori ne peuvent permettre que de constater puis, de sanctionner des comportements conduisant à des dépenses injustifiées et juridiquement contestables. Tandis que le contrôle financier permettra d’éviter nombre d’entre eux314et peut exercer une fonction d’alerte s’il y a dérive ou dysfonctionnement dans l’utilisation des crédits315».

La mission du contrôleur financier est de vérifier la conformité de la dépense aux dispositions légales et réglementaires d’ordre financier, sa correcte évaluation, son exacte imputation, l’existence de la disponibilité de crédits budgétaires et de s’assurer que ces crédits n’étaient pas dépassés, à défaut de quoi leur responsabilité serait engagée316.

Il les atteste par l’apposition de leur visa sur des actes d’engagement ou d’affectation de crédits, ordonnances de paiement et de délégation de crédits ou actes en tenant lieu qui sont soumis au visa de l’autorité chargé du contrôle financier (ACCF)317. « Ce champ était plus large que celui du comptable public, et pouvait dans certains cas dépasser la seule régularité pour devenir un véritable contrôle d’opportunité de la dépense318, une accusation souvent formulée d’un glissement du contrôle de régularité vers un contrôle d’opportunité319».

Et au niveau local, c’est-à-dire le contrôle financier déconcentré, le contrôle de la dépense se concrétise par l’apposition du visa préalable sur les actes portant engagement de dépense320, et non plus seulement d’un avis, au moins pour les actes les plus importants comme le cas des marchés publics à partir d’un certain seuil321.

Ce contrôle accompli par le contrôleur financier sur l’ordonnateur est une sorte de garantie de la régularité des comptes et une assurance d’une bonne utilisation des deniers publics. A cet effet, et dans le cadre de la mise en œuvre de la LOLF, le rôle du contrôleur financier, en vue d’une meilleure efficacité, a été sensiblement révisé par le décret n°2005-54 du 27 janvier 2005. Ainsi, ACCF relève pour l’essentiel de la prévention et de la maîtrise des risques financiers322.

Désormais, le contrôle « s’attache avant tout à éviter les risques budgétaires en agissant soit au stade de la prévision soit en cours d’exécution. Seules les dépenses dites sensibles font encore l’objet de la délivrance d’un visa ou d’un avis préalable323.

Ainsi, depuis le 1er janvier 2006, des contrôleurs budgétaires et comptables ministériels (CBCM) sont installés auprès de chaque ordonnateur principal de l’Etat. Le corps des anciens contrôleurs financiers a fusionné avec celui des contrôleurs généraux économiques et financiers324.

Ils ont pour mission d’assurer une vision globale des processus de la dépense et de la situation patrimoniale de chaque ministère en vue d’en améliorer la fiabilité et la sécurité dans l’esprit de la LOLF, et ils assurent également une mission de coordination des ACCF auprès des services déconcentrés325.

Ces fonctions sont exercées au niveau déconcentré par le Trésorier payeur général auquel est confiée la fonction de contrôle auprès des administrations déconcentrées»326.

Dans le cadre des marchés publics, le rôle du contrôleur financier est prédominant en apposant leurs visas sur les actes d’engagement que sont les marchés transmis par les ordonnateurs.

Le contrôleur financier est amené à contrôler les marchés, avant l’engagement juridique de la dépense (c’est-à-dire la signature du marché) des administrations centrales, mais également ceux conclus pas les administrations déconcentrées. Ces derniers sont soumis au contrôle financier déconcentré. Cependant, il ne doit contrôler que la régularité budgétaire327.

Lorsqu’un visa ou un avis est nécessaire, et si à l’expiration d’un délai maximal de quinze jours, délai imparti au contrôleur financier pour prendre sa décision, aucun visa ou avis n’a été délivré, l’ordonnateur peut signer le marché. Mais en cas d’irrespect de la procédure, l’ordonnateur, à l’exception des ordonnateurs élus et les membres du gouvernement, qui échappent à la compétence de la CDBF, est dans une situation d’infraction en commettant une irrégularité budgétaire. Ce qui le rend passible à la CDBF. De son côté, le comptable public ne pourra pas procéder au règlement, faute du visa du contrôleur financier. Et l’administration engage sa responsabilité en cas de signature sans visa préalable et elle doit indemniser le titulaire du marché à concurrence du prix de marché328.

Paragraphe 2. Comptable public : Garant de la sincérité des comptes et du respect des procédures

Les pratiques du gestionnaire, personne responsable du marché, ont longtemps impliqué un contrôle a priori et exhaustif, par la transmission des pièces justificatives au contrôle de régularité par le comptable public. Ce mode de contrôle était également cohérent avec une responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable » (A). Cependant, la méthode de contrôle traditionnelle des comptables publics apparaissent inadaptées aux exigences d’une gestion publique efficace329.

En effet, ce contrôle exercé par le comptable public a évolué sous l’influence de la LOLF. Aux contrôles exhaustifs sur chaque acte d’engagement tend à se substituer, depuis 2002, un contrôle dit contrôle hiérarchisé de la dépense (CHD). « Ces nouvelles pratiques sont à mettre en parallèle avec la responsabilité croissante des gestionnaires, c’est-à-dire des ordonnateurs »330(B).

A. Comment le contrôle déterminant du comptable public intervient-il lors de l’exécution financière d’un marché public

Le comptable public, dans la sphère de la dépense publique, joue un double rôle. D’un côté, il porte la casquette d’un acteur331 dans la dépense en étant payeur. Et dans ce cas de figure, il est exposé aux risques de voir sa responsabilité personnelle ou pécuniaire engagée en cas d’infractions ou d’irrégularités commises, délibérément ou involontairement, aux règles d’exécution de la dépense publique, notamment celle liée aux marchés publics.

Et d’un autre côté, il est garant de légalité externe (art 13 du RGCP) des actes sur lesquels il exerce ses contrôles réglementaires et veille à la production des pièces justificatives, dont le défaut serait sanctionné par la mise en jeu de sa propre responsabilité332 à l’occasion du jugement des comptes par les juridictions financières333.

Néanmoins, « il n’est pas pour autant autorisé à se faire juge de la légalité interne des actes qui lui sont soumis. Il doit se limiter à la seule appréciation de l’existence et de la régularité des pièces justificatives 334 à joindre aux différents paiements en matière de marchés publics (premier paiement, avance, acomptes, etc.). Le comptable public n’est pas juge de légalité interne des actes des collectivités territoriales »335. Par ailleurs, Le Conseil d’Etat, dans sa décision du 5 février 1971 Balme, a également limité les compétences du comptable public au seul contrôle de légalité externe des actes qui fondent et justifient les dépenses.

Toutefois, la conjugaison de l’impossibilité d’un contrôle d’opportunité par les organes de contrôle a entraîné de graves dérives financières336.

Malgré cette restriction faite au comptable public en matière de contrôle de légalité interne des actes administratifs à l’origine du paiement, il lui appartient de les interpréter conformément aux lois et aux règlements, et de relever le cas échéant que les justifications produites ne sont pas entachées de contradictions ce que le Conseil d’Etat a reconnu avec la Cour des comptes et les CRC337.

Les contrôles de régularité financière des dépenses lors des paiements effectués au titre des marchés publics sont prévus dans l’article 12-B et 13 du Le décret N°62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général de la comptabilité publique, et « complété par le décret « pièces justificatives » (l’article D.1617-19 du CGCT) et par les instructions comptables pertinentes »338.

L’article 12-B du RGCP précise l’étendue des tâches dévolues au comptable. Elles sont comme suit: la qualité de l’ordonnateur ou de son délégué ayant engagé la dépense, la disponibilité des crédits, l’exacte imputation des crédits, la validité des créances par la vérification du service fait, de l’exactitude des calculs de liquidation et l’intervention préalables des contrôles règlementaires et production des justifications (art 13 du RGCP), et enfin, le caractère libératoire du règlement.

En matière de marchés publics, et lors de son contrôle, le comptable public est amené à dévoiler certaines irrégularités au code des marchés publics commises par l’ordonnateur et peut immédiatement bloquer les opérations de paiement. Il doit opérer une série du contrôles essentiels qui permettent de vérifier la bonne exécution du marché qui doit être régulier (contrôle du décompte du marché, contrôle des pièces justificatives prévues par décret….)339 « Erigé en gardien des atteintes à la réglementation des marchés publics, son contrôle apparaît comme un bon moyen de lutte contre les pratiques frauduleuses car il reste toujours difficile pour le juge des comptes de déceler à postériori les violations au code lorsque le marché est déjà achevé »340.

Cependant, « il est à souligné l’importance de celui qui est exercé sur la validité de la créance ; ce contrôle empêche d’une part que les fonds publics soient extraits à d’autres fins que pour acquitter une dette avérée de la collectivité ; d’autre part, sans être juge de la légalité des décisions et conventions qu’il doit exécuter, le comptable doit se faire certifier que ces actes, lorsqu’il y a lieu, ont bien été transmis au préfet, à qui incombe le contrôle de légalité341. Ainsi, par exemple, un marché ne peut donner lieu à des paiements sans que l’administration préfectorale ait eu connaissance de ses clauses et des modalités de passation »342.

Dans les marchés publics ou toute autre dépense publique, la mission du contrôle interne effectué par le comptable publique a évoluée. Le CHD constitue désormais le mode de contrôle de la dépense publique de droit commun par le comptable, qu’il s’agisse des ordonnateurs de l’Etat ou des ordonnateurs locaux343.

B. La modernisation du contrôle du comptable public à travers le contrôle hiérarchisé de la dépense (CHD)

Les contrôles du comptable ont évolué. Aux contrôles exhaustifs sur chaque acte d’engagement tend à se substituer, depuis 2002, un contrôle hiérarchisé de la dépense344. La Direction générale de la comptabilité publique (DGCP) et son réseau sont engagés depuis cette date dans l’expérimentation du CHD. Ce dispositif est généralisé, pour une couverture complète au 1er janvier 2005, à l’ensemble des structures comptables, et s’inscrit dans le cadre de la LOLF dans une démarche de responsabilisation du gestionnaire et du nouveau rôle du comptable public, garant de la sincérité des comptes et du respect des procédures345.

Cette formule de contrôle consiste à réorienter les contrôles classiques de payeur du comptable en fonction des risques liés à la nature de la dépense et aux pratiques des ordonnateurs. Le contrôle ne se veut plus exhaustif systématiquement, mais exercé par sondage sur un échantillon d’opérations en fonction des risques préalablement identifiés346.

Il s’agit en fait de substituer au dispositif prévus dans les articles 12 et 13 du RGCP un système permettant d’adapter la rigueur du contrôle à la réalité des risques et des enjeux. Ainsi, en fonction des risques et des enjeux, les contrôles pourront s’exercer de manière exhaustive ou par sondage et porter sur l’intégralité ou sur certains points de contrôle listés par les articles 12 et 13 du RGCP347.

La démarche est la suivante. «Certaines dépenses, financièrement significatives ou particulièrement complexes, méritent un examen approfondi. D’autres, de faible enjeu, pourraient voir leur contrôle significativement allégé. Si le contrôle des échantillons s’avère positif, c’est-à-dire si le taux d’erreur est faible, il se trouvera allégé l’année suivante. En sens inverse, que le taux d’erreur dépasse un seuil et que rien n’est fait pour améliorer la situation, le retour au contrôle exhaustif est envisagé »348.

En fait, l’essence de cette nouvelle forme du contrôle se trouve dans une logique de proportionner les contrôles aux risques et enjeux. Ceci aboutit à recentrer les contrôles sur les dépenses qui présentent des risques et les enjeux les plus importants. Et comme critère d’évaluation de risques, la nature de la dépense est apparue comme le critère le plus fédérateur en matière des risques349.

Ainsi, l’analyse des risques types attachés à une nature de dépense a permis d’identifier dans le cadre d’un référentiel national la forme du contrôle la plus appropriée en précisant le champ et le moment du contrôle350.

Tel qu’il est prévu dans le guide du contrôle hiérarchisé des dépenses publiques351, ce référentiel se compose de deux parties. En premier lieu, il y a le référentiel obligatoire qui liste l’ensemble des dépenses dont les risques et les enjeux sont les plus importants et pour lesquelles le contrôle s’exerce obligatoirement a priori et de manière exhaustive. A cet effet, les marchés publics formalisés sont les premiers à être concernés352.

Quant aux achats hors marchés formalisés, ils figurent dans le référentiel indicatif qui concerne les autres dépenses pour lesquelles la forme du contrôle est simplement préconisée.

Dans ce cas, le principe est le contrôle par sondage, le contrôle exhaustif devient l’exception. Cette préconisation découle d’une analyse du risque effectuée par un groupe de praticiens, qui a permis d’associer à chaque catégorie de dépense une formule de contrôle par sondage a priori ou à posteriori353.

Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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302 Chaque auteur a sa propre vision sur la portée et l’intérêt des différents contrôles. Certains considèrent que le contrôle exercé par les juridictions financières est répressif et il ne peut donc jouer un rôle dissuasif. D’autres, au contraire, ils estiment qu’ils sont d’une réelle efficacité au moins par leur effet dissuasif. « Rapport au premier ministre de la commission de prévention de la corruption présidée par R.BOUCHERY », Prévention de la corruption et transparence de la vie économique, Paris, la documentation française, 1993, p. 67
303 LINDITCH (F.), Le droit des marchés publics, Paris, Dalloz, 4ème édition, 2006, p. 123
304 LAMARQUE (D.) et MILLER (G.), op, cit, p. 1018
305 Idem, p. 1018
306 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.) et PELLE (B.), op, cit, p. 13
307 LINDITCH (F.), op, cit, 2006, p. 121
308 ORSONI (G.), op, cit, p. 434
309 POUJADE (B.), «Les contrôles relatifs aux contrats d’achat public », Contrat et Marchés publics 2005, n°5, p. 41
310 LAMARQUE (D.) et MILLER (G.), op, cit, p. 1018
311 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p.383
312 MAGNET (J.), VALLERNAUD (L.) et VUGHT (T.), La Cour des comptes, les institutions associées et les Chambres régionales des comptes, Paris, Berger-Levrault , 6ème édition, 2007, p. 119
313 C’est la loi du 10 août 1992 relative à l’organisation du contrôle des dépenses engagées qui définit ses attributions
314 ORSONI (G.), op, cit, p. 438
315 SIMMONY (M.), « Contrôle financier central/Contrôle financier déconcentré : deux niveaux d’exercice du contrôle, une même fonction avec des objectifs et un référentiel de règles communs », RFFP 1998, n°61, p. 42
316 MAGNET (J.), VALLERNAUD (L.) et VUGHT (T.), op, cit, p. 263
317 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.), PELLE (B,), op, cit, p. 20
318 ADAM (F.), FERRAND (O.) et RIOUX (R.), op, cit, p. 135
319 ORSONI (G.), op, cit, p. 436
320 DAMAREY (S.), op, cit, p. 312
321 ORSONI (G.), op, cit, 2005, p. 441
322 ADAM (F.), FERRAND (O.) et RIOUX (R.), op, cit, p. 135
323 BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.C) et LASSALE (J-P.), Finances publiques, Paris, L.G.D.J, 8ème édition, 2006, p. 425
324 www.performance-publique.gouv.fr
325 MUZELLEC (R.), Finances publiques, France, Dalloz, 15ème édition, 2009, p. 444
326 BOUVIER (M.), ESCLASSAN (M.C) et LASSALE (J-P.), Finances publiques, Paris, L.G.D.J, 8ème édition, 2006, p. 425
327 « Contrats et marchés publics : Conclusion du marché», Juris Classeur, fasc 80, 2009
328 Idem
329 BASSERES (J.), « Le contrôle hiérarchique de la dépense », RFFP 2005, n°89, p. 155
330 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.) et PELLE (B,), op, cit, p. 20
331 MAUPAS (D.), op, cit, p. 62
332 Cette responsabilité est prévue par l’article 60 de la loi n°63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963. qui dispose « les comptables publics sont personnellement et pécuniairement responsable des contrôles qu’ils sont tenus d’assurer en matière de recettes, de dépenses et de patrimoine dans les conditions prévues par le règlement général sur la comptabilité publique…Les comptables publics ne sont pas personnellement et pécuniairement responsables des opérations qu’ils ont effectuées sur réquisition régulière des ordonnateurs»
333 MAGNET (T.), VALLERNAUD (L.) et VUGHT (T.), op, cit, p. 262
334 L’article L.1617-2 du CGCT prévoit que « le comptable d’une commune, d’un département ou d’une région ne peut subordonner ses actes de paiement à une appréciation de l’opportunité des décisions prises par l’ordonnateur. Il ne peut soumettre les mêmes actes qu’au contrôle de légalité qui impose l’exercice de sa responsabilité personnelle et pécuniaire »
335 Instruction n°10-028-MO du 22 novembre 2010 : « Le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique », p. 5
336 DELON-DESMOULIN (C.), op, cit, p. 148
337 VACHIA (J-P.), op, cit, p. 78
338 Idem, p.73
339 DOUAT (E.), op, cit, p. 605
340 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 387
341 Cette exigence de transmission n’existe pas pour les marchés à procédures adaptées, mais uniquement pour les marchés passés selon une procédure formalisée. (c.f à la loi MURCEF) in RENOUARD (L.), op, cit, p. 433
342 CHARTIER (J-L.), op, cit, 95
343 MARGEAULT (B.), « La rénovation du contrôle de la dépense publique locale : retour sur expérience à travers un contrôle partenarial sur les marchés publics de Sotteville-lés-Rouen », Revue du Trésor 2008, n°2, p.134
344 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.) et PELLE (B.), op, cit, p. 21

344 BASSERES (J.), op, cit, p. 158
345 BASSERES (J.), op, cit, p. 153
346 MARGEAULT (B.), op, cit, p. 134
347 BASSERES (J.), op, cit, p.157
348 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.) et PELLE (B.), op, cit, p. 22
349 BASSERES (J.), op, cit, p. 158
350 « Guide méthodologique du contrôle hiérarchisé des dépenses publiques dans les établissements publics nationaux» Ministère de l’économie, des finances et d’industrie www.dgdr.cnrs.fr
351 Idem
352 Les autres dépenses qui doivent faire aussi l’objet d’un contrôle exhaustif, a priori listées par le référentiel, sont : dépenses barèmés, opérations d’ordre budgétaire et emprunts.
353 « Structurellement, le contrôle hiérarchisé est plus complexe à gérer que le contrôle a priori et exhaustif, en raison de la sélectivité des opérations qu’il implique et de la diversité des formules susceptibles de coexister. Tout en préservant la souplesse nécessaire, le référentiel a dans la mesure du possible opté pour les solutions les plus simples. Pour hiérarchiser les contrôles par nature de dépense, il convient, en effet, d’effectuer un tri des opérations. Une préoccupation constante dans la définition de la méthodologie du contrôle hiérarchisé a consisté à éviter, dans la mesure du possible, des tâches fastidieuses de tris des pièces justificatives. Cette préoccupation a conduit à définir une typologie spécifique de dépenses dans le cadre du contrôle hiérarchisé : marchés formalisés, dépenses hors marchés formalisés, paie, subventions/ participations, dépenses barèmes, opérations d’ordre budgétaire, emprunts ».

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