Préfet et juridictions financières : le contrôle de légalité

Vers une approche de prévention et de dissuasion – PARTIE II.

PARTIE II. Vers une approche de prévention et de dissuasion
CHAPITRE I. Préfet et juridictions financières : un contrôle de nature préventive
CHAPITRE II. Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles

Dans les marchés publics, les éléments fondamentaux d’une procédure saine sont la concurrence, la transparence, la clarté des règles, l’existence de procédures de contrôle adaptées et la possibilité judiciaire de sanctionner les abus205.

En France pour assurer la bonne utilisation des deniers publics et entraver toute marge de manœuvre frauduleuse, une combinaison de contrôle, à la fois préventif et répressif, est effectuée par divers organes ou institutions. L’acheteur public dans ce cadre se trouve face à trois juges : le juge administratif pour rétablir les droits des entreprises lésées ou réparer leur préjudice, le juge financier pour la sauvegarde des deniers publics et la recherche de la meilleure efficacité de la dépense publique, et le juge pénal pour la sauvegarde de la moralité publique en réprimant le délit de favoritisme206.

Cependant, l’intervention du juge pénal dans les marchés publics ne fait que provoquer un sentiment d’insécurité chez les praticiens. « Il convient dès lors de mettre fin à cette crainte parfois excessive du juge pénal »207.

Comme cela a été déjà exposé lors du deuxième chapitre de la première partie, la sanction pénale à travers la création du délit de favoritisme est très redoutée par l’acheteur public et risque d’entraver son initiative. La répression pénale devrait être réservée pour les délits d’une très grande gravité comme la corruption.

Ainsi, il est plus opportun de promouvoir des contrôles préventifs tels que les contrôles exercés par les juridictions administratives et financières qui, lorsqu’elles exercent des attributions non juridictionnelles, contribuent à la découverte des manœuvres frauduleuses à travers ses interventions afin d’éviter des dérives plus graves. Cela permettra à la collectivité de préserver ses intérêts et à l’acheteur public de ne pas se retrouver devant le juge pénal (Chapitre 1).

Mais le contrôle qui doit être renforcé est celui du comptable public car c’est là où on peut contrer les agissements frauduleux d’un gestionnaire. Il s’agit alors de renforcer le contrôle interne. Et dans le cas où c’est le comptable public qui est à l’origine de l’infraction ou d’irrégularité à l’occasion d’un paiement, il se verra alors engagé personnellement et pécuniairement lors des contrôles effectués par les juridictions financières.

La démarché recommandée par plusieurs connaisseurs en la matière est celle de la prévention des risques de manouvres déviantes. Certains organismes administratifs spécialisés ont des compétences professionnelles en matière de découvertes de certaines infractions spécifiques, tels que la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et les conventions de délégations de service public (MIEM), les services de la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DCCRF) et le Service central de prévention de la corruption (SCPC) (Chapitre 2).

Chapitre I. Préfet et juridictions financières : Un contrôle de nature préventive

Le recours aux voies juridictionnelles, notamment pénales, est le corollaire de l’élargissement et de l’extension du champ de liberté accordée aux acheteurs publics dans le cadre des lois de décentralisation afin de dissuader les acheteurs publics d’envisager toute manœuvre déviante.

Certains auteurs ont même estimé que cette décentralisation est l’un des facteurs qui ont propulsé les risques de fraude, de corruption et de favoritisme dans les marchés publics. D’où la nécessité de poser quelques garde-fous, le préfet, ayant la tâche l’exercice d’un contrôle de légalité des marchés des collectivités territoriales208 (Section 1).

Le recours à d’autres moyens de contrôle préventif est de plus en plus recommandé. Il s’agit, en fait, d’une logique de prévention qui trouve sa source dans les contrôles des juridictions financières qui constitue un moyen d’accroitre l’efficacité de la gestion des deniers publics et un moyen de prévention.

Ces contrôles peuvent être considérés comme un élément de dissuasion des manœuvres frauduleuses dans les marchés publics et une prévention contre un risque pénal (Section 2). Leur objectif est de garantir une sécurité juridique et une protection des deniers publics.

Section 1. Le contrôle de légalité par le préfet

Le caractère prioritaire que revêt le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics, ayant trait à la commande publique, est rappelé dans la circulaire du Ministère de l’Intérieur, du Ministère de l’Economie, de l’Industrie et de l’Emploi et du Ministère du Budget n° NO IOCB1006399C du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique.

Au terme de cette circulaire, « le contrôle de la légalité est une mission constitutionnelle des préfets et une garantie fondamentale du respect de l’Etat de droit. A cet égard, le contrôle des actes de la commande publique comporte des enjeux particuliers ».

Et afin de mieux accompagner les services préfectoraux dans leur mission de contrôle de légalité, la dite circulaire fixe un schéma de vérification type pour la commande publique, notamment pour les marchés publics en ce qui nous concerne. Ce schéma est donné dans des fiches jointes en annexe qui rappellent les principaux textes et la jurisprudence applicable, ainsi que le mode d’emploi des procédures de contrôle.

L’intervention du préfet comme celle des CRC a un impact pédagogique très important sur les acheteurs publics et permet « soit de les prévenir que l’acte commis encourt la sanction pénale soit d’éviter qu’ils soient conduits à commettre des actes passibles d’une sanction pénale »209.

Il est donc utile de promouvoir ou de renforcer le rôle du préfet lors du contrôle de légalité des actes relatifs aux marchés publics (paragraphe 1). Le préfet dispose de référé précontractuel et de déféré préfectoral permettant au juge administratif d’intervenir (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le rôle primordial du préfet dans la prévention des irrégularités lors du contrôle de légalité.

Conçu par la loi n°82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions (les articles 2, 45 et 69), le contrôle de légalité est une procédure par laquelle le représentant de l’État, le Préfet, s’assure de la conformité à la loi des actes pris par les collectivités territoriales et certains établissements publics.

Ce contrôle se fonde également sur l’article 72, dernier alinéa, de la Constitution : « Dans les collectivités territoriales de la République, le représentant de l’État, représentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois. ». La procédure est précisée dans le CGCT210.

La place essentielle du contrôle de légalité est également confirmée par la loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République. S’agissant des collectivités territoriales, ce contrôle est assuré, en amont, par le représentant de l’Etat au niveau départemental211 (A).

Cependant et en raison du principe de libre administration des collectivités territoriales et de certains établissements publics, ce contrôle ne porte pas sur l’opportunité des actes pris par ces collectivités mais sur leur conformité à la loi212.

Par ailleurs, les élus considèrent ce contrôle de légalité comme une sécurité juridique et notamment un élément préventif du risque pénal, tel qu’il a été bien précisé par la circulaire relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique213. Et le préfet peut saisir les CRC en guise d’assistance (B).

L’obligation de transmission au contrôle de légalité porte sur tous les contrats relatifs à un marché public, à l’exception des conventions relatives aux marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant (art 11 de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 de la loi MURCEF). Cet article vise les marchés passés selon la procédure adaptée en fonction du seuil fixé par le code des marchés publics notamment dans son article 26.

En revanche, les décisions y afférentes prises par l’assemblée délibérante ou les décisions prises par délégation accordées à l’exécutif demeurent soumises à l’obligation de transmission au contrôle de légalité, en application des articles L.2131-4, L.3131-1 et L.4142-2 du CGCT214.

A. La négociation comme moyen d’intervention en amont

D’après la dite circulaire, le rôle de prévention que le préfet peut jouer se matérialise par la négociation en cherchant à régulariser l’acte. Ainsi, le préfet, quand il reçoit un acte pris par une collectivité locale qui semble illégal, peut adresser dans un premier temps une « lettre d’observation » en l’informant des irrégularités contenues dans son acte. Cette lettre d’observation doit être accompagnée d’une demande de retirer l’acte, de l’abroger ou de le réformer.

A cet effet, et avant de procéder à la voie juridictionnelle par le déféré préfectoral, le préfet adresse aux autorités exécutives des collectivités locales des observations portant, par exemple, sur des irrégularités constatées, sur l’absence de mise en concurrence et le non-respect des procédures comme le recours abusif aux marchés négociés, passation d’avenants supérieurs au montant initial du marché, déclaration abusive des appels d’offres infructueux…etc.

Et il les invite à les corriger. Ainsi, et à travers le dialogue et la négociation, les préfets deviennent des acteurs chargés d’une mission de prévention de la corruption ou de toute manœuvre déviante à la réglementation des marchés publics et de protection des deniers publics215.

L’accent ou l’attention doit être porté sur le contrôle de légalité des marchés à procédures adaptées qui doit vérifier tout particulièrement la pertinence des modalités choisies par l’acheteur public de publicité et de mise en concurrence compte tenu du montant prévu par le marché216.

Et ce n’est qu’en cas d’un différent sensible d’appréciation entre le préfet et la collectivité que la saisine du juge administratif puisse intervenir pour statuer sur la légalité ou l’illégalité du marché.

B. L’importance d’un Partenariat préfecture/CRC dans la prévention des irrégularités

Le préfet peut avoir assistance de la part de plusieurs structures administratives, en sollicitant des informations et des analyses, telles que DCCRF217 et MIEM218. Mais le rôle d’assistance et de prévention le plus important est celui des CRC.

Ce rôle de prévention joué par le préfet est complété par les CRC219 lors de l’examen des comptes. Elles ont des objectifs de prévenir ou d’obtenir le redressement rapide d’irrégularité, d’erreurs ou de mauvaise gestion, plutôt que l’annulation des actes. Elles s’assurent que l’ensemble des règles prévues par le CMP, relatives soit à la passation ou à l’exécution, ont bien été respectées.

Ainsi, pour faciliter et accélérer le contrôle, par les juridictions financières, de la régularité de l’engagement de le dépense par l’ordonnateur, l’article 47-III de la loi n°92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la république a prévu que le représentant de l’Etat peut transmettre à la CRC les conventions relatives aux marchés ou à des délégations de service public. La chambre examine la convention. Elle formule ses observations dans un délai d’un mois à compter de la saisine. L’avis de la chambre est transmis à la collectivité territoriale ou à l’établissement public intéressé et au représentant de l’Etat220. Les CRC par le contrôle qu’elles exercent sur les comptes et la gestion des collectivités territoriales ont à connaître les marchés publics

D’après PREBISSY-SCHNALL (C.), dans son livre « Pénalisation du droit des marchés publics », cette complémentarité qui existe entre le préfet et la CRC se manifeste en cas d’absence de mandatement des intérêts moratoires d’un marché public dont le montant excède 90 000 euros, et en cas de déféré à la CRC des conventions relatives aux marchés publics.

Dans le premier cas de figure, le préfet saisi par le comptable public et à défaut de réponse suite à une mise en demeure l’ordonnateur local dans le mois suivant, doit saisir la CRC dans les quinze jours suivant sa notification221. La CRC peut également être saisie par le préfet pour un contrôle de gestion.

Dans le deuxième cas de figure, selon l’article L.234-2 du CJF222, le préfet peut déférer à la CRC les conventions relatives aux marchés publics. Et c’est sur la base des irrégularités dans la procédure d’attribution d’un marché relevées par la CRC qui pourront, dans certaines mesures, recevoir une qualification pénale que le préfet peut inciter les élus à un retour au respect des règles et procédures.

Une discussion entre le préfet et la collectivité, à elle seule, peut éviter de déclencher des contrôles juridictionnelles par le moyen de déféré préfectoral223.

Dans le cas contraire, où cette négociation n’a pas porté fruit, il revient au préfet, représentant de l’Etat, de recourir à la voix juridictionnelle en saisissant le juge administratif.

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »Université Paul Cézanne – Aix-Marseille IiiFaculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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205 EIGEN (p.), op, cit, p.31
206 DUPERON (O.), «Rapport, études et avis des organismes : Rapport de la Cour des comptes 1999 » p. 593
207 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 349
208 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 357
209 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 357
210Art L.2131-6 du CGCT pour les communes, art L.3132-1 du CGCT pour les départements et L.4142-1 du CGCT pour les régions.
211 « Contrôles administratifs et financiers sur les marchés publics », Edition WEKA-contrôle et règlement des litiges-12 juin 2008, p. 5 www.marchéspublics.weka.fr
212« Contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de certains établissement publics français » www.marchéspublics.weka.fr
213 La Circulaire du ministère de l’intérieur, du ministre de l’Economie, de l’industrie et de l’emploi, du Budget et de la secrétaire d’Etat à l’intérieur n° NO IOCB1006399C du 10 septembre 2010
214 « Contrôles administratifs et financiers sur les marchés publics », op, cit, p. 6
215 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 362
216 Circu du 10 septembre 2010. op, cit,
217 Les missions de la DGCCRF en matière des marchés publics sont fixées par l’article 1 du décret n°2001-1178 du 12 décembre 2001 relatif à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes « assure le contrôle des concentrations et participe au suivi des marchés publics et des délégations de service public, ainsi qu’à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles » ; www.légifrance.gouv.fr
218 La MIEM est créée par Loi n°91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. Art. 2 : « Elles peuvent être diligentées à la demande du préfet lorsqu’elles concernent des marchés ou des conventions de délégation de service public passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les sociétés d’économie mixte locales. Elles donnent lieu à l’établissement de rapports et, le cas échéant, de comptes rendus d’audition ».
219 Le contrôle effectué par les CRC en matière des marchés publics sera détaillé dans la section 2 du présent chapitre consacré aux juridictions financières.
220 FAUSSER (D.), « Le contrôle budgétaire applicable aux collectivités locales ou la chambre régionale des comptes », www.localjuris.com.fr
221 Suivant l’article L.1612-15 du CGCT « Ne sont obligatoires pour les collectivités territoriales que les dépenses nécessaires à l’acquittement des dettes exigibles et les dépenses pour lesquelles la loi l’a expressément décidé. La chambre régionale des comptes saisie, soit par le représentant de l’Etat dans le département, soit par le comptable public concerné, soit par toute personne y ayant intérêt, constate qu’une dépense obligatoire n’a pas été inscrite au budget ou l’a été pour une somme insuffisante. Elle opère cette constatation dans le délai d’un mois à partir de sa saisine et adresse une mise en demeure à la collectivité territoriale concernée. Si, dans un délai d’un mois, cette mise en demeure n’est pas suivie d’effet, la chambre régionale des comptes demande au représentant de l’Etat d’inscrire cette dépense au budget et propose, s’il y a lieu, la création de ressources ou la diminution de dépenses facultatives destinées à couvrir la dépense obligatoire. Le représentant de l’Etat dans le département règle et rend exécutoire le budget rectifié en conséquence. S’il s’écarte des propositions formulées par la chambre régionale des comptes, il assortit sa décision d’une motivation explicite.
222 Art L.234-2 du CJF « les conventions relatives aux marchés peuvent être transmises par le représentant de l’Etat dans les départements à la chambre régionale des comptes….elle formule ses observations dans un délai d’un mois à compter de sa saisine.. »
223 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 358

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