Marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal


Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal – Partie I.

PARTIE I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique
CHAPITRE II. Les principaux délits liés aux marchés publics

Les risques inhérents aux activités de l’administration ont tôt fait inquiéter les pouvoirs publics. Des pratiques mettant en péril l’ordre public par la mise en cause des deniers publics dont le bon usage est souligné par le Conseil Constitutionnel dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 200339 « désormais toute dérogation à ce droit commun de la commande publique ne pourrait intervenir que dans des situations répondant à des motifs d’intérêts général tels que l’urgence qui s’attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien à la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ou d’un service déterminé ». En effet, le Conseil constitutionnel a enrichi la matière de plusieurs principes constitutionnels. Dans une première décision du 20 janvier 1993 relative à la loi Sapin, il a pour la première fois appliqué le principe d’égalité à l’achat public40.

L’article 1er du code des marchés publics du décret n° 2006-975 du 1 août 2006 portant CMP qui défini d’abord la notion des marchés publics « les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs 41 définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services» 42 (cette notion est donnée également par la circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics43), pose également les grands principes du droit des marchés publics ce, dès le premier euro dépensé : liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures, définition préalable des besoins, respects des obligations de publicité et de mise en concurrence, et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse44.

Les dits principes sont détournés par des modes de fraude particulièrement nombreux en ce domaine. Tous ne sont pas porteurs de « corruption ». Ils peuvent avoir pour but de se soustraire aux règles relatives à la libre concurrence, l’égal accès à la commande publique et l’égal traitement des candidats, et tout manquement permettant de se soustraire à l’une des règles ou principes fondamentaux des marchés publics suscite une grande vigilance particulière sur les modes de passation des marchés publics de la collectivité concernée45.

D’autres manœuvres peuvent survenir lors de la phase de l’exécution du marché où non seulement la responsabilité du gestionnaire qui est mise en cause, mais également celle du comptable public (chapitre 1).

D’autres infractions plus graves peuvent freiner l’efficacité de la commande publique, occasionner des conséquences financières dommageables pour la collectivité, provoquer une insécurité juridique néfaste pour l’intérêt public, et peuvent aboutir à des condamnations pénales pour les gestionnaires46. Les plus médiatisées en matière de marchés publics, sont le favoritisme, la corruption et les ententes illicites. Des risques graves auxquels la collectivité peut être exposée (chapitre 2).

Chapitre I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique

Le contrat de marché public peut apparaitre comme le moyen de privilégier ou de favoriser une entreprise ou un prestataire donné. Dès lors que les fonds en cause sont des fonds publics, il ne saurait être question de faveur ou d’avantage47. « L’examen de la jurisprudence de la CDBF montre que l’article L.313-6 du CJF d’une part et les infractions aux règles d’autre part s’articulent parfaitement. L’octroi d’avantage injustifié à autrui est rarement invoqué seul, mais le plus souvent en complément d’une infraction aux règles budgétaires et financières constituées par ailleurs»48.

Dans ce cas de figure on assiste à un cumul d’infractions. En plus de méconnaissance des règles relatives au CMP, il y a l’infraction générale de l’article L.313-4 du CJF qui fait référence aux infractions aux règles d’exécution des recettes et des dépenses et de gestion de bien et l’infraction relative à l’octroi d’avantage injustifié au sens de l’article L.313-6 du CJF et de l’article 432-14 du code pénal.

De ce fait, et dans ce présent chapitre, il sera question des manœuvres ayant pour but de détourner les règles de passations des marchés publics, soit avant la prise de décision lors de la définition des besoins et lors du choix de la procédure de passation (section 1), soit après conclusion du marché, et donc lors de son exécution (section 2). Bien évidemment, et vue la complexité des marchés publics, les pratiques portant atteinte à la matière ne seront pas citées d’une manière exhaustive, mais uniquement celle qui sont le plus fréquemment invoquées par les juridictions financières et administratives.

Section 1. Le non-respect des règles de protection des finances publiques au sens de l’article L.313-4 du CJF -cas d’infraction aux règles de la passation des marchés publics

Parmi les infractions aux règles d’exécution des dépenses visées à l’article L.313-4 CJF49 relatif aux infractions aux règles d’exécution des recettes et des dépenses et de gestion de biens, on y trouve des violations des règles applicables en matière de marchés publics entre autre : absence de mise en concurrence, absence de marché alors que les seuils étaient atteints, recours abusif aux marchés négociés, fractionnement abusif… 50.

Certaines de ces infractions à la fois aux règles de protection des finances publiques et aux principes fondamentaux des marchés publics, résultent de l’insuffisance des dispositions prises préalablement à la prise de décision durant la phase de définition des besoins (paragraphe 1). Tandis que d’autres infractions concernent le mode de consultation et de procédures choisies (paragraphe 2).

Paragraphe 1. Les dérives préalables à la prise de décision

L’objet premier de toute politique de passation de marchés est de promouvoir l’efficience51, il est donc important que la procédure de passation soit mise en place dans le respect de l’obligation de mise en concurrence et du principe d’égal traitement. L’encadrement des procédures de passation des marchés publics est nécessaire en vue de protéger juridiquement les décideurs publics et ne pas les laisser démunis face aux risques d’une mauvaise utilisation des deniers publics et de les protéger d’un développement désordonné du marché concurrentiel52.

Cependant, le mode de passation résulte de la détermination préalable des besoins à satisfaire et l’appréciation du marché dépendra alors de l’appréciation du volume des besoins, dans le cadre des seuils déterminés par le CMP53. De ce fait, tout le monde s’accorde pour dire que la définition des besoins est sans doute la phase la plus importante de l’achat public.

« C’est là qu’il faut savoir perdre du temps pour en gagner plus sûrement après (A). Combien d’avenants, de travaux supplémentaires à la réalité douteuse, de régularisations, de dépassements des seuils évités… »54. D’autres dérives sont relatives à l’absence de mesures de publicité et de mise en concurrence (B).

A. Mauvaise définition des besoins

«L’absence de définition préalable des besoins est susceptible de constituer une irrégularité au regard des règles budgétaires, en ne permettant pas de rattacher les dépenses engagées au titre du marché à l’autorisation accordée par l’assemblée délibérante lors du vote du budget, ou en les rattachant artificiellement à un chapitre du budget sans rapport avec l’objet réel de la prestation » Cyrille Emery 55.

En effet, l’objet du marché est un élément fondamental qui doit être défini avec précision, tout d’abord, dans le souci de la bonne utilisation des dépenses publiques (CDBF, 27 novembre 1996, n°113-336, Ministère de la justice, marchés de prestation, informatique)56, ensuite, en vue de répondre à un besoin de la personne publique exprimé dans le cahier des charges.

A cet effet, des besoins mal définis peuvent obliger l’acheteur public à des modifications des cahiers des charges en cours de consultations, avec de possibles atteintes aux conditions de mise en concurrence et de prolongation des délais57. La détermination trop vague de l’objet de marché dans l’avis d’appel public à la concurrence peut entrainer la nullité du marché public58. (CE 29 décembre, département de Paris et CAA Bordeaux, 31 aout 2006 commune de Tampon et CE 8 juillet, req, n°307143, Région Bourgogne).

Par ailleurs, l’article 5 du CMP dispose que « la nature et l’étendue à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence… » Et l’article 1 alinéa 2 dispose que les principes de la commande publique doivent assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces deux articles traduisent l’importance de la dimension économique du marché public qui assigne à l’acheteur public un impératif d’efficacité économique au travers du choix de l’offre économique la plus avantageuse59.

Donc le pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leurs sont normalement applicables.

Les irrégularités qui peuvent intervenir à ce stade sont : l’entrave à la mise en concurrence, la sous-estimation des besoins pour déclarer l’appel d’offre infructueux60 (la CAA de Douai, 2ème chambre, 28 octobre 2008, n° 07DA00185)61, fractionnement afin de recourir aux procédures adaptées, marchés négociés, l’utilisation du critère d’urgence.

B. Absence de mesures de publicité et de mise en concurrence lors de la définition des besoins

En plus de la violation des règles du CMP, l’inobservation des règles de mise en concurrence préalable constitue une infraction aux règles d’exécution des dépenses,62 et entraine un préjudice en terme financier énorme à la collectivité63.

Et dans le même cadre d’idée, et dans le souci du respect des principes fondamentaux des marchés publics, le décret du 19 décembre 2008, par lequel est relevé, de 4.000 à 20 000 euros, le montant en deçà duquel le pouvoir adjudicateur peut effectuer ses achats sans publicité ni mise en concurrence, est annulé par le Conseil d’Etat (CE, 10 février 2010, Perez, req, n°329100)64.

Par ailleurs, pour susciter la plus large concurrence, l’allotissement est très important du fait qu’il développe cette dernière. Il facilite l’accès des PME65 à la commande publique en raison du fait qu’elles n’ont pas les capacités financières et techniques pour prendre en charge l’intégralité d’une opération objet d’un marché unique.

L’allotissement, autre forme de fractionnement, peut être défini comme la division d’une même opération de fournitures, de prestation de services ou de travaux en plusieurs lots, un lot étant une unité autonome qui est attribuée séparément66. Pour susciter la plus large transparence, l’article 10 du code des marchés publics fait de l’allotissement un principe et le marché global une exception. Le recours au marché unique doit être motivé et est possible lorsque par exemple : le recours à l’allotissement est susceptible de restreindre la concurrence ou le recours est de nature à rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse la réalisation du marché. Le tribunal administratif de Paris dans son jugement n°0812756 du 2 juillet 2010 a considéré « …le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics ; que par suite, la CNAMTS a méconnu le principe d’allotissement énoncé à l’article 10 du code des marchés publics ».

De même, l’acheteur public ne peut recourir à l’allotissement dans l’intention de favoriser telle entreprise si l’objet du marché ne l’impose pas. (Tribunal administratif de Paris, 30 mai 2009, n°98086)67.

Cela dit, l’attribution d’un marché sans mise en concurrence, le fractionnement d’un marché afin d’éviter d’atteindre les seuils de mise en concurrence, le défaut d’allotissement destiné à permettre à une société déterminée, et à elle seule, de soumissionner, le recours injustifié à la notion d’urgence, le choix de l’offre ne constituant pas l’offre économiquement la plus avantageuse, la déclaration abusive de l’infructuosité de l’appel d’offre , l’utilisation abusive d’une procédure négociée….tant de dérives et de déviations à la réglementation des marchés publics afin de recourir aux marchés négociés.

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

__________________________________________
39 REIS (P.), « Le délit de favoritisme dans les marchés publics : une régulation pénale des pratiques discriminatoires et de certaines pratiques anticoncurrentielles », Petites affiches 04 juillet 2003, n° 133, p. 4
40 LINDITCH (F.), op, cit, 2009, p. 9
41 L’article 2 du code des marchés publics fixe la liste des pouvoirs adjudicateurs soumis aux prescriptions du code : collectivités territoriales et les établissements publics locaux, Eta et ses établissements publics autres que les EPIC. Les mêmes pouvoirs adjudicateurs sont appelés entités adjudicatrice lorsqu’ils exercent des activités d’opérateurs de réseaux (le transport et la distribution d’eau, d’électricité).
42 Code des marchés publics, Paris, Litec, édition 2010
43 « Les modifications apportées au droit de la commande publique depuis 2006 et, notamment le relèvement des seuils de passation des marchés publics et l’allègement des procédures de passation opérés dans le cadre du plan de relance de l’économie, ainsi que l’institution en 2009 du nouveau référé contractuel, rendent nécessaire une refonte de la circulaire du 3 avril 2006.Comme la précédente, cette nouvelle circulaire n’a aucune portée réglementaire. Elle constitue seulement, comme son nom l’indique, un guide de bonnes pratiques à l’usage des acheteurs publics, pour l’exercice de leurs nouvelles libertés. www.légifrance.gou.fr
44 BLOCH (B-M), Code des marchés publics annoté, Paris, Berger-Levrault, 10ème édition, 2009, p. 32
45 Conseil d’Europe, « Techniques d’enquêtes en matière de corruption dans les marchés public, Rapport national de la France », in op, cit, p. 127
46 DUPERON (O.), «Rapport, études et avis des organismes : Rapport de la Cour des comptes 1999 » p. 59447 NOGUELLOU (R.), « Contrats publics et discrimination », Revue Contrats Publics 2010 n°04, p. 1442
48 Obs. sous CDBF, 13 juin 2003, Société d’économie mixte (SEM) Sarcelles Chaleur in FABRE (F-J), FROMENT-MEURICE (A.) et GROPER (N.) , Les grands arrêts de la jurisprudence financière, Paris, Dalloz, 5ème édition, 2007, p. 477
49 Article L.313-4 du CJF : « Toute personne visée à l’article L.312-2 qui, en dehors des cas prévus aux articles précédents, aura enfreint les règles relatives à l’exécution des recettes et des dépenses de l’Etat ou des collectivités, établissement et organisme mentionnés à ce même article ou à la gestion des biens leur appartenant ou qui, chargé de la tutelle desdites collectivités, desdits établissements ou organismes, aura donné son approbation aux décisions incriminées sera passible de l’amende prévue à l’article L.313-1 »
50 CONAN (M.), DOYELLE (A.), POUJADE (B.) et VACHIA (J-P.), Code des juridictions financières, Paris, Le Moniteur, 2ème édition, 2007, p. 669
51 Rapport de l’OECD, «collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, DAF/COMP (2007)34, 2007, p. 44
52 RIBOT (C.), La passation des marchés publics, Paris, Le Moniteur, 2007, p. 7
53 Idem, p. 1
54 FROT (O.), Marchés publics : Comment choisir le mieux disant ?, La Plaine Saint-Denis, AFNOR, 2ème édition, 2008, p. 6
55 EMERY (C.), op, cit, 2004, p. 123
56 « Considérant que le fait de faire payer les prestations des sociétés GAMMA International et SILOGIA par l’intermédiaire de prête-nom, CAP SESA Tertiaire, STERIA et META Informatique, constitue une infraction aux règles relatives à l’exécution des dépenses de l’Etat, en particulier à l’article 75 du code des marchés publics qui impose de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations qui font l’objet des marchés avant tout appel à la concurrence ou toute négociation, infraction sanctionnée par l’article L. 313-4 du code des juridictions financières ». www.ccomptes.fr
57 RIBOT (C.), op, cit, 2007, p. 61
58 LAJOYE (C.), op, cit, 2009, p. 120
59 DUVAL (J-C.), L’essentiel du droit des marchés publics, Paris, Ellipses édition 2010, p. 9
60 GUIBAL (M.) et CHARELL (N.), Code commentée des marchés publics, Paris, Le Moniteur, 3ème édition, 2010, p. 61
61 « Considérant que le procédé mis en place par la société EPARCO ASSAINISSEMENT consiste à recevoir les eaux usées dans deux fosses alimentant chacune un préfiltre, les eaux étant extraites de cette installation de prétraitement et acheminées ensemble vers une série de 7 filtres qui achèvent leur épuration préalable à leur rejet ; que si les dysfonctionnements de la station d’épuration trouvent, pour l’essentiel, leur origine dans la sous-estimation des besoins de traitement, cette erreur de conception étant imputable tant à la société Concept Environnement qu’à l’Etat… »
62 CDBF, N° 78-226 du 27 février 1989, INC
63CDBF, arrêt N°65-126 du 28 novembre 1987 (association pour la formation professionnelle des adultes,) « Considérant que l’accroissement des prix ainsi supportés par l’AFPA a entrainé un préjudice certain pour l’organisme….ces marges et commissions résultent d’une absence de vigilance de leur part en ce qui concerne la mise en concurrence des entreprises et l’examen des prix demandés par les titulaires des marchés… »
64 GRAVELEAU (P.), « marchés publics », Gazette du Palais 2001, n°63, p. 30
65 Le gouvernement a entrepris en 2006 des mesures de préférence en faveur de PME, la plus importante est l’allotissement. In RICHER (L.), Droit des contrats administratifs, Paris, Lextenso, 6ème édition, 2008, p. 459
66 LAJOYE (C.), op, cit, 2009, p. 122
67 «Considérant… l’allotissement du marché en huit lots est illégal alors que chaque lot regroupe entre trois et six centres de rétention. Or seule une personne morale pourra assurer les prestations dans un centre déterminé, alors même que les candidats se seraient présentés en groupement. Conformément à l’article 52-1 du code des marchés publics, les capacités d’un groupement candidat s’apprécient globalement et il n’est donc pas nécessaire que chaque membre du groupement dispose de l’ensemble des capacités nécessaires à l’exécution du marché ».

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