Marchés publics : Infractions ou dérives concernant le choix des procédures

Infractions ou dérives concernant le choix des procédures – Paragraphe 2.

Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique
Section 1. Le non-respect des règles de protection des finances publiques au sens de l’article L.313-4 du CJF -cas d’infraction aux règles de la passation des marchés publics
Paragraphe 2. Infractions ou dérives concernant le choix des procédures

En matière de marchés publics, il existe aujourd’hui plusieurs types de procédures dont les principales sont68 : la procédure d’appel d’offre (art 33 du CMP), la procédure adaptée (art 28 du CMP) et les procédures négociées. Toutes sont susceptibles de faire l’objet d’infractions et de violation des principes fondamentaux du marché public et, donc, au règle de protection de finances publiques édictées par l’article L.314-4. CJF69.

Le plus souvent ces infractions prennent la forme d’un recours abusif, irrégulier, aux marchés fractionnés (A) et le recours aux marchés négociés afin d’échapper aux règles de la mise en concurrence (B).

A cet effet, « la Cour des comptes a épinglé l’Etat pour des dysfonctionnements graves ayant entrainé de très lourds dépassements budgétaires dans certains marchés publics. Elle a remis en cause la passation même des marchés publics »70.

A. Le recours aux marchés fractionnés

Qu’ils ne soient aucunement pris en compte ou qu’il y ait fractionnement des marchés, l’irrégularité la plus sanctionnée est précisément le non-respect des seuils, imposant le recours à des procédures formalisées, voir même adaptées71. Ainsi, la Cass.crim, 26 janvier 2005, n°04-82.542 a confirmé la condamnation prononcé dans l’arrêt de la Cour d’appel de Grenoble, chambre correctionnelle, en date du 20 février 2004, contre un chef de Parc-de-Jura pour l’atteinte à la liberté d’accès et à la légalité dans les marchés publics pour avoir passer sans mise en concurrence par le biais d’un fractionnement des commandes à une société prête-nom72.

L’article 27-6 du code des marchés publics pose l’exigence de passer un marché selon une procédure formalisée, une fois que le seuil fixé dans l’article 26 du code est dépassé. (CDBF, 30 octobre 1985, n°58-137, Service du contrôle médical régional de Nancy)73.

L’acheteur public peut, lorsqu’il n’envisage pas de satisfaire en une seule fois l’ensemble de ses besoins, avoir recours à des formes de marchés spécifiques, tels que les marchés à tranches conditionnelles ou les marchés à bon de commande74. Le cas le plus souvent et celui de marché à bon de commande défini par l’article 77 du code des marchés publics comme « un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bon de commande ».

Cependant, un marché passé en bons de commande n’était pas justifié légalement du fait qu’une définition précise de l’étendu et du rythme des prestations pouvait être établie dans le marché. (CAA Bordeaux 11 décembre 2008, req. n°07BX00734, commune du Tampon)75.

Egalement, pour la passation de commande sans publicité ni mise en concurrence par des commandes irrégulières, la CDBF dans un arrêt du 25 novembre 2010, n° 171-603, SIEMP, a prononcé des sanctions pour l’inobservation des règles du marché public et par conséquent une infraction prévue à l’article L.313-4 du CJF76.

B. Recours abusif aux marchés négociés

Comme on l’a déjà précité, la définition des besoins est l’étape la plus importante pour la réussite d’un marché et au même temps elle est la phase la plus sensible car elle peut donner lieux à diverses manœuvres. Exemple : un besoin sous-estimé délibérément en vue de déclarer l’appel d’offre infructueux en vue de recourir au marché négocié ou encore utilisation de la mesure d’urgence.

Ainsi, une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques (art 34 du CMP).

Au-dessus des seuils communautaires, l’appel d’offre est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics77.

Au regard des contrôleurs, tous les marchés négociés sont suspects car la négociation directe entre un décideur et fournisseur peut donner lieu à toutes sortes de manipulations engendrant fraudes, détournements de fonds publics et corruption78.

C’est pour cette raison que le recours à un marché négocié n’est pas chose facile et ce qui pourrait être reproché et considéré comme infraction, c’est le recours abusif aux marchés négociés sans mise en concurrence, et la modification des éléments de négociation entre les candidats qui est, par définition, un comportement sanctionné79.

Ainsi, le SCPC relève que « l’accroissement très important de passation par les collectivités, de marchés négociés, sans mise en concurrence, et de certaines conventions spécifiques offre à celles-ci la possibilité de choisir des entreprises avec lesquelles elles entretiennent des liens privilégiés » et la commission Rozès souligne que « le recours aux marchés négociés, l’invocation de l’urgence et la pratique d’avenants aux contrats initiaux pouvaient constituer des sources de détournement »80.

Il y a lieu d’évoquer les deux catégories de marchés négociés :

1. Les marchés négociés passés après publicité préalable et mise en concurrence (art 35-I)

Suite à un appel d’offres infructueux (art 59 du CMP) en raison des offres irrégulières ou inacceptables un marché négocié peut être passé. Cependant les conditions initiales du marché (cahiers des charges) ne doivent jamais être substantiellement modifiées durant la négociation, à défaut de quoi la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence.

Peuvent être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d’exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution et, d’une manière générale, toute modification des conditions de mise en concurrence initiale81.

De même, lorsque le coût initial des travaux est fixé de manière irréaliste, l’appel d’offres est déclaré infructueux, et le marché négocié consécutivement passé est considéré comme passé selon une procédure irrégulière (TA Grenoble, 13 octobre 2000, Préfet de Haute-Savoie, Contrats et marchés publics, février 2001 n°38)82.

L’arrêt du CE du 29 décembre 1997, n°160686, se veut être très clairement un coup d’arrêt aux abus en matière d’appel d’offres infructueux « s’il est toujours légalement possible de déclarer un appel d’offre infructueux en raison du coût excessif des offres déposées, il est en revanche irrégulier de recourir ensuite à un marché négocié si le coût de prestation a, au moment de l’appel d’offres, est estimé de manière irréaliste par la collectivité publique ».83

2. Les marchés négociés passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence (art 35- II) :

Appelée également procédure de gré à gré, elle peut intervenir dans les mesures d’urgence impérieuse résultant d’une circonstance imprévisible pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d’urgence impérieuses liées à une catastrophe technologique ou naturelle.

Toutefois, tout recours sans justification à la notion d’urgence est considéré irrégulier. Au niveau communautaire, la cour de Luxembourg se livre à une interprétation restrictive des conditions d’urgence impérieuses et de technicité spécifique d’un produit informatique (logiciel) permettant d’attribuer un marché de fourniture sans publicité ni mise en concurrence84.

L’utilisation de cette procédure doit être utilisée avec la plus grande prudence et peut engendrer de véritable contentieux et préjudice. (CAA Versailles, 5 juillet, n° 03VE04447, commune des Ris Orongis, société Berims).

Ainsi, les infractions au code des marchés publics concernant l’utilisation de l’urgence impérieuse tombent sous le coup des dispositions de l’article L.313-4. CJF85.

Egalement, et en raison de certaine spécificité des marchés de service (article 30), le pouvoir adjudicateur est autorisé à recourir à la procédure adaptée, quel que soit le montant du besoin à satisfaire. Il peut aussi recourir à cette procédure pour les marchés dont le montant est inférieur aux seuils fixés par l’article 26 du CMP. Dans ce cas la personne responsable du marché doit définir elle-même des règles de publicité et de mise en concurrence proportionné à l’objet du marché.

Cependant le choix des modalités de mise en concurrence doit s’opérer dans le respect des principes fixés par l’article 1er du code. Une publicité adaptée qui fixe un délai de réception des offres trop court, pourrait être considérée comme insuffisance au regard des dédits principes86.

Toutefois, dans les marchés à procédure adaptée des actes contraires au libre et égal accès des candidats peuvent être rencontrés et ouvrir davantage la voie sur la négociation87.

En outre, plusieurs hypothèses d’actes postérieurs à la notification du marché sont susceptibles d’engager la responsabilité de la personne publique à savoir : acceptation des sous-traitants, conclusion d’avenants bouleversant l’économie initiale du marché et conduisant au renchérissement des prestations commandées par la collectivité, ou conduisant au franchissement d’un seuil88.

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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68 L’article 26 du code dresse la liste des procédures formalisées et fait de l’appel d’offre une procédure parmi d’autres: procédures négociées, dialogue compétitif, concours, système d’acquisition dynamique.
69 LASSERE CAPDEVILLE (J.), « favoritisme : marchés publics », Répertoire de droit pénal et de droit de procédure pénale octobre 2010, point. 16
70 RIBOT (C.), op, cit, 2007, p. 7
71 BENOIT (J.), « Responsabilité pénale des élus : favoritisme et prise illégale d’intérêt », Encyclopédie des collectivités locales 2009-3, folio n°12090
72 Dalloz jurisprudence, édition 2011
73 CONAN (M.), DOYELLE (A.), POUJADE (B.) et VACHIA (J-P.), op, cit, 2007, p. 670
74 Circ. du 29 décembre 2009 op, cit, point. 4.1
75 VIDAL (L.), « Marché à bon de commande », Revue Contrats Publics 02/2009, n°85, p. 18
76 MIGAUD (D.), « Rapport d’activité de la CDBF », février 2011, p. 16
77 La Circulaire du 29 décembre 2009, op, cit, p. 48
78 BUEB (J-P), « La lutte contre la fraude et la corruption dans les marchés publics », in forum mondial de l’OCDE sur la gouvernance : partager les enseignements de la promotion de la bonne gouvernance et de l’intégrité dans les marchés publics, 30 novembre- 1 décembre 2006, p. 29
79 FINKELSTEIN (G.), « Marchés négociés et délit de favoritisme : les risques », Revue Contrat publics janvier 2009, n°84, p. 68
80 DUQUESNE (L.), « Le bâtiment : victime, complice ou coupable », n°15 Eté 1995, p. 45 ; www.confluences- mediterranee.com/IMG/pdf/04-0096-9515-005.pdf
81 La circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marché public p. 75
82 RIBOT (C.), op, cit, 2007, p. 168
83 TERNEYRE (P.), « Un appel d’offre ne peut être déclaré infructueux si le coût estimatif des travaux a été fixé de manière irréaliste », Recueil Lebon 1998, p. 361
84 ZIMMER (W.), « Recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence : interprétation restrictive de la CJCE à propos du d’un marché de fourniture » Revue Contrats et Marchés Publics janvier 2010, n°1, com.1785 CDBF, 16 janvier 1998, n°122-346, Ministère des affaires étrangères, SIAG. « Considérant en second lieu que le marché avec les papeteries Bellegarde précité a été passé sans appel à la concurrence, sur le fondement de l’article 103 du code des marchés publics qui se réfère aux cas “d’urgences impérieuses“, ce qui ne correspondait pas aux circonstances en l’espèce ».
86 Circ. du 29 décembre 2009, op, cit, point. 10.3.2.2
87 BENOIT (J.), op, cit, folio n°12090
88 LINDITCH (F.), « Délit d’octroi d’avantage injustifié », Juris Classeur Contrats et Marchés Publics, fasc 33, point. 5

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