L’exécution financière : Le trou noir des marchés publics

L’exécution financière : Le trou noir des marchés publics – Paragraphe 2.

Le paiement des marchés publics est directement lié aux modalités d’exécution des prestations et au droit des finances publiques (droit budgétaire et comptabilité publique)107.

Leur exécution financière n’échappe pas aux règles de la comptabilité publique, qui s’ajoute à d’autres règles figurant dans le CMP (la partie exécution) et celles mentionnées dans le contrat lui-même (le cahier des clauses administratives générales) applicables au marchés en cause ; d’autres encore relèvent de la réglementation particulière, comme le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 sur le délai global de paiement. Bien d’autres textes sont susceptibles de s’appliquer, comme la loi du 31 décembre 1968 sur la déchéance quadriennale108.

L’ensemble des règles relatives à l’exécution de la dépense publique, et notamment à l’exécution des marchés publics, sont inscrites dans le décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant RGCP.

La jurisprudence de la Cour et des CRC relève que l’engagement de la responsabilité du comptable public est susceptible d’être engagée pour plusieurs motifs en matière des marchés publics109. Il ne sera citées que les irrégularités les plus relevées par les juridictions financières.

A. Les irrégularités relatives aux paiements en raison de l’absence de la justification du service fait

Aux termes de l’article 33 du RGCP, alinéa 1er « le paiement est l’acte par lequel l’organisme public se libère de sa dette ».

Par exemple, les manquements en la matière peuvent se manifester par des paiements en l’absence de justification du service fait.

La vérification du service fait est une particularité du droit public financier. Elle se traduit, dans le langage courant, par l’expression selon laquelle « l’administration ne paie jamais d’avance » et, dans le langage juridique, par l’article 33 du RGCP, au terme duquel « les paiements ne peuvent intervenir avant, soit l’échéance de la dette, soit de l’exécution du service, soit de la décision individuelle d’attribution de subvention ou d’allocation »110 et à défaut du service fait, le comptable ne peut régler la dépense.

La jurisprudence de la CDBF a relevé des infractions en la matière en présence d’un préjudice. Par exemple : la fait d’avoir, par le biais de certifications inexactes attestant faussement le service fait, mandatés des crédits départementaux aux bénéfices d’entreprises qui n’avaient pas encore fourni les prestations en question (CDBF 25 janvier 1997, direction départementale des services vétérinaires de Lozère)111.

Ainsi, Le Conseil d’Etat, par sa décision du 21 mars 2001, Morel, receveur de la commune de Corps, a confirmé le jugement rendu par la chambre régionale des comptes de Rhône-Alpes qui a rendu le comptable de la commune de Corps débiteur de la somme de 200 000F. Ce dernier n’avait pu identifier la nature de la dépense, et n’avait donc pu exercer le contrôle des justifications du service fait que l’ordonnateur lui produisait112.

B. Paiement d’avances et d’acomptes non prévus par un marché et la non application des pénalités de retard

L’octroi des avances vise à faciliter l’exécution des marchés et assurer l’égalité d’accès aux marchés entre les entreprises disposant d’une trésorerie suffisante pour démarrer l’exécution des prestations et celles qui n’en disposent pas. Cependant, elle ne peut être versée que si un document contractuel en prévoit les modalités113.

A titre d’exemple, il y a lieu de citer le marché passé par le maire de la commune de Corps avec la société Agecom qui ne prévoyait pas d’avance, alors que le comptable avait accepté de payer la somme de 200 000F à ce titre, ce dernier représente par ailleurs la totalité du marché, il était donc en contradiction avec le code des marchés publics.

La CRC de Rhône-Alpes a rendu le comptable débiteur par le jugement du 19 mars 1997. Cette décision a été confirmée par le juge de cassation (CE, 21 mars 2001, Morel, receveur de la commune de Corps)114.

Il en est de même en ce qui concerne le versement d’un acompte en dehors de tous marché ou convention ou même d’un bon de commande prévoyant le paiement d’un acompte (Cour des comptes, 4ème chambre, 23 juin 2004, Régie municipale du téléphérique de Grenoble-Bastille)115.

Est également irrégulier le paiement par le comptable public de la totalité des acomptes et du solde d’un marché en omettant d’effectuer des retenues de garanties de 5% prévue sur chaque acompte à défaut de caution ou de garantie à première demande116.

Concernant les pénalités de retard, le comptable qui n’applique pas la sanction encourue par le cocontractant peut porter atteinte au principe d’égalité des candidats à la commande publique dans la mesure où ceux-ci sont supposés avoir formulé leur offre en intégrant les moyens nécessaires pour éviter d’être pénalisés en cours d’exécution. À ce titre la remise de pénalité pourrait être sanctionnée par le juge administratif et le juge financier117.

La responsabilité du comptable peut donc être engagée pour trop payé si dans les documents contractuels afférents aux marchés publics de travaux prévoient la mise en œuvre de pénalités de retard au cas où l’entreprise n’a pas respecté les délais d’exécution fixés par le marché, et qu’il n’a pas imputé ces pénalités en déduction du versement du solde du marché.118 (la CRC, n°J 2000-0538 du 24 aout 2000, la commune de Margueritte, et la Cour des comptes dans son arrêt n°30309 du 27 septembre 2001).

Concernant les délais de paiement, l’administration avait 45 jours (35 jours pour les marchés de l’Etat) pour effectuer l’ordonnancement, soit l’ordre donné par l’ordonnateur au comptable public de payer une certaine somme, mais le comptable public, pour sa part, n’avait aucun délai pour effectuer le virement.

La véritable révolution du code des marchés publics 119est de mettre en œuvre un véritable délai de règlement au profit des entreprises, ce qui a été également confirmé par l’article 45 de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques120.

Si le retard est imputable en tout ou partie au comptable public, l’Etat doit dédommager la collectivité territoriale des intérêts moratoires121. « Les intérêts moratoires sont calculés à partir du jour suivant la date de réception de la demande de paiement jusqu’au jour du règlement du principal sur la base du montant TTC. En cas de non renversement des intérêts moratoires en même temps que le principal ou dans les 30 jours, le taux passe à 2% de plus soir 2+2% taux légal122».

Conclusion du 1er chapitre

Il existe plusieurs manières de détourner les procédures et les principes fondamentaux des marchés publics et il est très difficile de les citer d’une manière exhaustive dans ce présent chapitre. En effet, chaque cas est un cas.

Et dans le souci de protéger les deniers publics, il y a eu dans les années 1990 un mouvement de pénalisation des marchés publics afin de dissuader la personne responsable du marché, ou toute personne ayant l’intention de détourner les règles relatives aux marchés publics à un autre but autre que celui d’intérêt général. Il y a eu à cet effet, la création du délit de favoritisme qui est remis en question au fil du temps.

Nombreux sont les délits liés à la matière des marchés publics, les plus médiatisés ou connus sont : la corruption, entente illicites, prise illégale d’intérêt (chapitre 2).

Section 2. Les risques auxquels est exposée la collectivité publique lors de l’exécution d’un marché public
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique
Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

  1. Marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
  2. Marchés publics : Infractions ou dérives concernant le choix des procédures
  3. Collectivité publique et Modifications des cahiers des charges (marché public)
  4. L’exécution financière : Le trou noir des marchés publics
  5. Le délit de favoritisme dans les marchés publics
  6. La corruption dans les marchés publics : virus qui les mine
  7. Les ententes illicites dans les marchés publics
  8. Préfet et juridictions financières : le contrôle de légalité
  9. L’octroi d’avantage injustifié : une infraction de droit public financier
  10. Marché public : Le référé précontractuel après l’échec des négociations
  11. Contrôle des dépenses liées aux marchés publics : la CRC
  12. La CDBF : la protection de l’ordre public financier
  13. Prévention des infractions par le contrôle interne, l’achat public
  14. Détection des ententes illicites en matière des marchés publics par DGCCRF
  15. La prévention du délit de corruption par le SCPC

___________________________
107 GUIBAL (M.) et CHARELL (N.), op, cit, 2010, p. 86
108 RENOUARD (L.), op, cit, p. 429
109 Idem, p. 430
110 SAÏDJ (L.), « Le budget et les comptes des collectivités locales », Encyclopédie des collectivités locales 2005-3, folio n° 7120
111 GROPER (N.), op, cit, 2010/2011, p. 265
112 CE, 6/4 SSR, du 21 mars 2001, 195508 ; www.weka.fr/base-juridique/jurisprudence
113 COSSALTER (P.), Gestion administrative et financière des marchés publics, Voiron, Territorial, 2010, p. 20
114 CE. 21 mars 2001, Morel, receveur de la commune de Corps : « considérant que la Cour des comptes, en mentionnant dans son arrêt que le marché passé par le maire de Corps avec la société Agecom ne prévoyait pas d’avance et en précisant en outre que le versement d’une avance correspondant au montant total du marché était en contradiction avec le code des marchés publics, s’est contenté d’interpréter les stipulations de marché conformément aux lois et au règlements en vigueur, comme aurait dû le faire le comptable au moment du paiement, et n’a pas, contrairement à ce que soutient le requérant, exige du comptable qu’il exerce un contrôle de légalité sur les décisions de l’ordonnateur ; qu’elle n’a donc pas entaché son arrêt d’une erreur de doroit ; que cette précision n’entache pas non plus les motifs de l’arrêt attaqué d’une ambigüité qui ne permet trait pas au juge de cassation d’exercer son contrôle »
115 RENOUARD (L.), op, cit, p. 434
116 LASCOMBE (M.), « Actualité des contrats et des marchés publics : chronique du droit public financier », RFDA 2008, p. 795
117 LINDITCH (F.), « Rapport de la Cour des comptes 2006 : les pages consacrées aux marchés publics », Revue Contrats et Marchés publics 2007, n°3
118 LASCOMBE (M.) et VANDENDRIESSCHE (X.), « Chronique de jurisprudence financière. La Cour des comptes », août- septembre 2002, p. 5 http://gestionfipu.com/GESTIONFIPU.COM/Archives/ChroniqueJan2000.pdf
119 Rendu par ailleurs obligatoire du fait une directive du 29 juin 2000 sur la lutte contre le retard de paiement.
120 COSSALTER (P.), op, cit, 2010, p. 40
121 RENOUARD (L.), op, cit, 2007, p. 436
122 DOUAT (E.), op, cit, 2006, p. 603

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