Les ententes illicites dans les marchés publics


Les ententes illicites dans les marchés publics – Paragraphe 2.

Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique
Section 2. Corruption et ententes illicites dans les marchés publics
Paragraphe 2. Les ententes illicites dans les marchés publics

Une grande part de l’argent des contribuables utilisé par les autorités publiques est destinée aux marchés publics. Cependant, optimiser leur utilisation n’est pas évident. Elle peut être remise en cause par les entreprises qui cherchent à obtenir un marché en ce concertant pour perturber le principe de l’appel d’offres. Cette concertation prend la forme d’une entente ou et une collusion par laquelle les entreprises s’entendent illégalement sur le prix d’un service ou d’un contrat, ou conviennent de ne pas répondre à un appel d’offres185(A).

Ce phénomène a préoccupé le législateur et sa manifestation par la lutte contre les trusts et les cartels, à côté bien sûr de la prévention et la répression du favoritisme et de la corruption dans les marchés publics. Ceci bien que le droit des marchés publics se soit développé bien avant le droit de la concurrence, ce qui n’empêche pas tout de même qu’existe entre eux une communauté d’objectifs qui incite à les rapprocher186.

En France, les pratiques d’ententes mises en œuvre par les entreprises à l’occasion des appels d’offres sont sanctionnées par l’Autorité de la concurrence qui a succédé en 2009 au Conseil de la concurrence187. Celle-ci est compétente pour apprécier, au regard des règles du droit de la concurrence, les pratiques mises en œuvre par des entreprises visant à fausser la consultation.

La plupart des affaires traitées par l’Autorité de la concurrence concernent des ententes en matière de marchés publics188.

Ces pratiques sont nombreuses et les plus fréquentes sanctionnées par l’Autorité de la concurrence sont : l’échange d’informations entre entreprises candidates avant le dépôt des offres qui génèrent donc des pratiques anticoncurrentielles qui ont pour effet de perturber le jeu normal des marchés publics en portant atteinte à leurs principes et également à l’ordre public économique, le dépôt d’offres de couverture, et la répartition des marchés (B).

A. Les ententes en matière de marchés publics : pratiques anticoncurrentielle

L’acheteur public qui doit veiller au respect des règles de concurrence dans les procédures auxquelles il est soumis, peut, lui-même, être victime de pratiques anticoncurrentielles organisées par certains candidats et conclure ainsi un contrat au prix d’une entente illicite organisée à son détriment189.

Le préjudice subi à la collectivité peut être composée du coût de la passation d’un nouveau contrat lorsque la pratique l’a contraint à abandonner la procédure initiale190.

L’entente ou collusion est définie comme « un effort conjoint engagé par des fournisseurs en vue de maximiser leur profit. A l’occasion de la passation d’un marché en réponse à un appel d’offres public, la collusion peut concerner aussi bien des fournisseurs étrangers que des fournisseurs nationaux. La pratique la plus répondue consiste à truquer des offres, amenant des entreprises soumissionnaires à coordonner leurs offres dans le cadre des marchés publics ou des contrats de projets. Ces entreprises peuvent décider de faire des offres identiques, éliminant ainsi la concurrence par le prix. elles peuvent également décider que l’une d’elle va faire l’offre la plus basse et altérer de manière à ce que chacune décroche un certain nombre de contrats ou une valeur de contrat déterminée »191.

Ces pratiques d’ententes mises en œuvre par les entreprises à l’occasion des appels d’offres, sont prohibées par les dispositions de l’article L.420-1 du code du commerce192.

Du fait qu’il en résulte, dans un contexte de corruption, un réel dommage économique et un surcoût de la commande publique qui se répercute sur les contribuables, la gravité du phénomène des ententes illicites dans les marchés publics est préoccupante.

« Dans les affaires où le préjudice de l’acheteur public a été estimé, le surcoût estimé dû à l’absence de la concurrence varie de 15% et 30%193. En effet, Du fait de la pratique des soumissions concertées, le prix payé par les administrations publiques pour des biens ou des services est artificiellement augmenté, ce qui oblige le secteur public à les payer plus cher que sur le marché »194.

Reste à se demander comment se réalisent ces pratiques dites d’ententes illicites ou de collusion.

B. Les échanges d’informations préalablement au dépôt des offres et répartition des marchés

Une collusion peut se développer et durer si les entreprises disposent d’informations complètes et parfaites sur les principales variables de la concurrence. La transparence du marché leur permet d’harmoniser plus facilement leurs stratégies.

Dans ce cas, l’acheteur public a une lourde tache. D’une part il doit assurer et accroitre la transparence pour lutter contre la corruption et le favoritisme, et d’un autre côté, il doit diminuer la transparence pour maitriser les risques de collusion195.

En effet, l’acheteur public se trouve, pour la passation de ses contrats, à la croisée de deux régimes : le droit de la concurrence, qui pèse principalement sur les candidats mais dont il doit assurer le respect, au risque de méconnaître le second régime qui s’impose directement à lui et sur la base duquel la procédure qu’il lance peut être sanctionné, au titre de la violation des règles spécifiques de publicité et de mise en concurrence préalable. A cet effet, il peut être victime d’un dol résultant d’une entente des entreprises, ayant vicié son consentement au contrat196.

A titre d’exemple des pratiques les plus fréquentes : les échanges d’information antérieurement au dépôt des offres portant sur les prix qu’elles envisagent de proposer, les pratiques de répartition des marchés et la constitution de groupements non justifiés. C’est le secteur des marchés relatifs à la construction et aux travaux publics qui est le plus affecté.

Dans le contentieux de l’Autorité de la concurrence, le nombre d’affaires relatives à des ententes dans le cadre des marchés publics démontre la fréquence des pratiques collusives, notamment par échange d’information et la pratique d’offre de couverture197.

Tel a été le cas de l’affaire des marchés de la région de l’Ile-de-France, où le conseil de concurrence à prononcer des sanctions exemplaires à hauteur de 5% du chiffre d’affaires des intéressés, vue l’extrême gravité du comportement des entreprises et le dommage particulièrement grave causé à l’économie198.

Cette affaire a donné lieu à des poursuites et à des condamnations pénales, « elle a montré dans une ampleur exceptionnelle, comment peuvent s’imbriquer les pratiques de collusion, de favoritisme et de corruption, le tout ayant contribué à la mise en place d’un système de financement des partis politiques»199.

Une autre affaire d’envergure a été signalée concernant les ententes entre les entreprises. Dans la région d’Ile-de-France, le Conseil de la concurrence a sanctionné, à hauteur de 84 millions d’euros, 34 entreprises de BTP pour entente généralisée sur les marchés publics d’Ile-de-France. Ces entreprises se sont entendues pour répartir les marchés de travaux publics d’Ile-de-France, en procédant à des « tours de tables », réunions au cours desquelles les responsables des entreprises se réunissaient, exprimaient leurs vœux pour les chantiers futurs, et veillaient au respect des attributions prévues200.

Encore autre affaire citée toujours dans la synthèse de l’OCDE : « Collusion et corruption dans les marchés publics », c’est l’affaire des enrobées bitumeux du département de Seine-Maritime considérée emblématique d’une situation de collusion et de corruption dans les marchés publics, tant par la durée des pratiques en cause, que par le montant du surcoût pour la collectivité qui s’est élevé à plus de 24,8 millions d’euros de 1992 à 1998 (soit un peu plus de 10% du montant de marché).

Egalement, et en vue de répartir les marchés, les entreprises déposent des offres de couverture. Cette pratique peut consister soit en une différenciation formelle des offres, c’est- à-dire déposer une offre non conforme ou insuffisante afin de laisser le marché, suite à une concertation, à une autre entreprise, soit à une différentiation du prix des offres. Cette dernière consiste généralement à positionner les offres en proposant pour chacune d’elles un prix supérieur à l’offre de l’entreprise pressentie à l’avance comme future attributaire201.

Conclusion du 2ème chapitre

Le législateur a créé le délit de favoritisme, un délit propre à la commande publique, en vue de la moralisation de la pratique liée à l’achat public et la protection de l’argent du contribuable, d’où la protection des collectivités publiques des risques financiers liés à la matière.

Cependant ce phénomène de la « pénalisation du droit des marchés publics » témoigne d’une tendance à l’aggravation du risque juridique lié aux activités de l’acheteur public, cela explique le sentiment d’incertitude, d’instabilité, d’insécurité, voire de solitude qui est aujourd’hui ressenti par de nombreux acheteurs publics202.

Ainsi, l’activité de l’achat public tend à devenir une activité à risque vue la pénalisation du droit des marchés publics. A cet effet, un dispositif permettant la prévention les dérives susceptibles d’affecter les marchés publics est souhaitable. Cette prévention s’exerce, jusqu’à présent, principalement par les différents contrôles203. Du contrôle de légalité par le préfet, les contrôles des juridictions financières qui se révèle à la manière d’un clair-obscur204, les contrôles internes, et les contrôles des autres organismes indépendants (partie II).

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

_________________________________________
185 « Lutter contre les ententes dans les marchés publics », Synthèse de l’OCD octobre 2008, p. 1
186 RICHER (L.), « Un objectif, deux systèmes », Revue Contrats Publics 2010, n°99, p. 26
187 BIENT (L.), « Les ententes anticoncurrentielles dans les appels d’appels d’offres publics », Revue Contrats Publics 2010, n°99, p. 33
188 RICHER (L.), « Un objectif, deux systèmes », op, cit, p. 26
189 BEJOT (J.), « Les conditions d’application du droit de la concurrence aux contrats publics », Revue Contrats Public 2010, n°99, p. 31
190 GUEZOU (O.), «Droit de la concurrence et contrats publics » in CLAMOUR (G.) et UBAUD-BERGERON (M.) (dir.), op, cit, p. 130
191 Rapport «Corruption dans les marchés publics : Méthodes, acteurs et contre-mesures », Paris, L’Observateur de l’OCDE n°260, 2007, p. 32
192 Les pratiques anticoncurrentielles sont prévues dans l’article L.420-1 du code du commerce. « Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises, faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique, et répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement »
193 Rapport de l’OCDE « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, févier 2010, note DAF/COMP/GF/WD (2010)51, point. 9
194 OCDE, « Lutter contre les ententes dans les marchés publics », Synthèse OCDE, octobre 2008, p. 2
195 OCDE, « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, 2007, note DAF/COMP (2007) 34 p. 50 www.oecd.org
196 BEJOT (J.), op, cit, p. 30
197 BINET (L.), « Les ententes anticoncurrentielles dans les appels d’offres publics», Revue Contrats Publics, 2010, n° 99, p. 33
198 OCDE, « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence. Octobre 2010. p. 57, www.oecd.org
199 Idem, point 58
200 OCED, op, cit, octobre 2010, point. 28
201 BINET (L.), op, cit, p. 34
202 OCDE, « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, 01 février 2010, DAF/COMP/GF/WD(2010)51, p. 2
203 Rapport de l’OCDE« Collusion et corruption dans les marchés publics », op, cit, février 2010, p. 22
204 DOUAT (E.), op, cit, p. 604

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