Détection des ententes illicites en matière des marchés publics par DGCCRF

Des contrôles émanant des autorités administratives indépendantes – Section 2.

PARTIE II. Vers une approche de prévention et de dissuasion
CHAPITRE I. Préfet et juridictions financières : un contrôle de nature préventive
CHAPITRE II. Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles
Section 2. Des contrôles émanant des autorités administratives indépendantes

Les marchés publics font l’objet des contrôles très variés visant à vérifier la bonne utilisation des deniers publics. Ces contrôles, comme on vient de le voir dans les sections ci- dessus, reviennent, entre autre, au contrôleur financier, le comptable public et aux juridictions financières à savoir la Cour des comptes, les CRC et la CDBF pour s’assurer du respect des règles relatives à l’exécution des dépenses liées aux marchés publics354.

Cependant, ces contrôles répressifs, bien qu’ils soient préventifs d’une manière ou d’une autre, semblent avoir atteint leurs limites, et la question se pose de savoir si l’accent ne doit pas désormais être mis sur une approche préventive renforcée de la fraude et de la corruption dans les marchés publics355. Une action qui peut être menée par une démarche d’audit exercé par des services indépendants tels que le SCPC (paragraphe 2).

Mais il existe aussi des contrôles émanant des autorités administratives ayant une grande compétence dans les marchés publics356, comme la MIEM. Et en ce qui concerne le comportement des entreprises, le contrôle est exercé pour l’essentiel, par DGCCRF au regard du droit de la concurrence357 (Paragraphe 1).

Juste à titre de rappel, et à l’instar de ce que fait l’IGF, il serait judicieux que les corps d’inspections soient davantage sensibilisés au problème de prévention et de la recherche des risques portants atteintes aux marchés publics. Les inspections seraient principalement concernées par la mise en œuvre des mesures relatives à la déontologie et pourrait être ainsi le relai efficace d’un mouvement général de moralisation de la vie administrative358.

Paragraphe 1. Un autre corps de contrôle en matière de délit de favoritisme : La MIEM, et détection des ententes illicites en matière des marchés publics par DGCCRF

La protection de la commande publique est assurée par plusieurs mécanismes juridiques (voir chapitre supra). Elle est protégée aussi par des organismes indépendant de façon à permettre soit de mettre en cause les décideurs publics eux même dans une démarche visant à favoriser une entreprise précise (A) soit les acteurs économiques à l’origine d’une entente anticoncurrentielle (B). Dans ce cas de figure et en droit Français, l’article L.420-1 du Code du commerce permet d’incriminer les ententes tendant en particulier à la répartition des marchés publics359.

A. La Mission interministérielle d’enquête sur les marchés (MIEM) : Un autre moyen pour détecter le délit de favoritisme

La mission interministérielle d’enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public (MIEM)360 a été créée par l’article premier de la loi 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence (modifiée par les lois par les lois 93-122 du 29 janvier 1993 dite loi Sapin, et 95-127 du 8 février 1995)361.

Pour reprendre les termes de cet article, la MIEM est chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d’impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés de l’Etat et les conventions de délégation de service public de l’Etat des collectivités territoriales, des établissements publics et des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales362.

Elle a été créée pour la détection du délit de favoritisme crée parallèlement à celle-ci. Elle est considérée comme « une première avancée préventive significative du risque de la corruption dans les marchés publics ». La MIEM est une instance de l’administration active de l’Etat chargé de vérifier la bonne application du droit des marchés publics363.

La plupart des affaires transmises aux parquets sur le fondement de l’article 432-14 du Code pénal l’ont été par la MIEM. Sa compétence est largement reconnue car elle possède une connaissance pointue en ce domaine, et les jurisprudences rendues sur le fondement de l’article 432-14 lié au délit de favoritisme, ont presque toujours eu pour origine une enquête de la MIEM ce qui prouve qu’elle est le seul organe capable à l’heure actuelle de détecter efficacement l’avantage injustifié364.

Elle a un double rôle : « elle intervient à titre préventif en redressant le déroulement d’une procédure ou d’une action non conforme aux règles du droit positif mais aussi à titre répressif en recherchant et constatant une infraction même si elle ne dispose d’aucun pouvoir de sanction »365. Ses enquêtes donnent lieu à l’établissement de rapport transmis aux autorités qui ont demandé l’enquête.

Elle bénéficie de pouvoirs et prérogatives accrus en matière de recherche et de constatation du délit d’avantage injustifié366 et ses rapports peuvent déboucher sur des sanctions pénales relatives au délit de favoritisme mais aussi sur des sanctions disciplinaires prononcées par la CDBF. Egalement, elle informe l’Autorité de la concurrence des faits pouvant relever de pratiques anticoncurrentielles conformément à l’article L.410.1 du Code de commerce367.

Elle épouse une approche préventive en privilégiant la sanction administrative « il s’agit d’une dépénalisation qui toucherait les délits de favoritisme simples quand ils ne se cumulent avec aucune autre infraction. La moitié des délits pourrait ainsi être sanctionnée directement par la MIEM, sanction pécuniaire qui est en fait actuellement l’œuvre de la jurisprudence pénale »368.

D’après LALLEMANT369, elle adapterait la sanction administrative plus rapidement d’ailleurs que la sanction pénale, en fonction de l’intention. A cet effet, la MIEM pourrait jouer un rôle important dans la dépénalisation des marchés publics car elle pourra prendre en considération l’élément intentionnel et d’en déterminer son existence. Le délit de favoritisme pourrait ainsi subsister en cas de cumul de plusieurs infractions ce qui est le cas pour la moitié des affaires de favoritisme.

Du même auteur, « cette autorité administrative indépendante présenterait ainsi des avantages non négligeables par rapport à la voie pénale : comme pour d’autres autorités les droits de la défense seraient protégés et cette autorité donnerait un aspect dissuasif à sa mission. En effet, les amendes dissuadent d’adopter des comportements illicites mais la publication des décisions dans la presse peuvent conduire à ce que les intéressés pèsent leurs choix à raison des conséquences néfastes qu’ils pourraient entraîner ».

B. La DGCCRF : Une direction ayant une mission de prévention à l’égard des décideurs publics et des entrepreneurs

La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) est une administration relevant du ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie370.

Elle a pour tâche de contrôler le bon fonctionnement du marché notamment les marchés publics où l’enjeu économique est considérable et les risques de « dérives » sont très grands avec la mise en œuvre de la décentralisation371.

Son contrôle intervient, en participant aux commissions d’appel d’offres, sur les conditions de passation des marchés publics pour sensibiliser les acheteurs publics à ce que le choix des procédures et leur mise en œuvre optimisent le jeu de la concurrence372.

La DGCCRF veille au respect de la concurrence loyale dans l’achat public, à la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles par une action de prévention, notamment en réalisant des enquêtes et par le déclenchement de poursuites devant les juridictions civiles et répressives mais aussi devant l’Autorité de la concurrence373. Elle contribue ainsi, à dissuader les entreprises de recourir à des comportements qui faussent le jeu d’une concurrence loyale.

Pour cela, elle doit en disposer des informations pertinentes sur le jeu de la concurrence entre les entreprises afin de lui permettre d’intervenir efficacement avec éventuellement la coopération des acheteurs publics. Ces derniers sont bien placés pour connaître la spécificité d’un secteur d’activité donné et ne doivent pas hésiter à fournir le moindre élément à la DGCCRF. « Cette relation d’intérêt partagé entre la DGCCRF et les acheteurs publics permettra aux marchés publics de tendre vers une plus grande efficacité économique374.

Elle participe au contrôle de légalité notamment à travers le traitement des demandes d’avis émanant des services préfectoraux pour les collectivités territoriales375.

La DGCCRF contribue aussi à la détection des infractions de corruption, prise illégale d’intérêts ou favoritisme qui ne relèvent pas directement de sa compétence mais qu’elle peut transmettre au Parquet376.

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

________________________
354 NDIAYE (P.), «Du contrôle de l’efficacité des contrats publics », in CLAMOUR (G.) et UBAUD- BERGERON (M.) (dir.), op, cit, 2006, p. 372
355 « Chapitre II : L’audit de la corruption dans les marchés publics des collectivités publiques : proposition de guide méthodologique » Rapport du SCPC 2007
356 Il existe aussi la Commission des marchés publics de l’Etat ayant un rôle consultatif et porte assistance dans l’élaboration ou la passation des marchés (art 129 du CMP). Elle ne joue plus le rôle du contrôle.
357 BEDOS (G.), « Transparence et marches publics » Petites affiches 13 septembre 1995 n° 110, p. 14
358 « Prévention de la corruption et transparence de la vie économique », Rapport au premier ministre de la commission de prévention de la corruption présidée par R.BOUCHERY, Paris, La documentation française, 1993, p. 38
359 TERRIEN (G.), « Collectivités territoriales et droit de la concurrence : le point de vue des chambres régionales des comptes », La Revue du trésor 2007, n°1, p. 52
360 Les modalités de désignation de ses membres sont fixées par l’article 1er de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991
361 Com. art 124 du CMP
362 Elle peut être saisie par : le Premier ministre, le Ministre chargé de l’Economie et des Finances, les ministères pour les affaires relevant de leur compétence, la Cour des comptes et le préfet à propos des marchés des collectivités locales et des établissements publics locaux de son ressort ainsi que des sociétés d’économie mixte locales. (art 2 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991)
363 DOUAT (E.), op, cit, p. 604
364 LALLEMANT (L.), «Réflexion sur le délit de favoritisme dans les marchés publics : dépénalisation ou contraventionnalisation ? », Gazette du palais, 12 novembre 2000, n°323, p. 3
365 LAJOYE (C.), op, cit, p. 261
366 «Contrôles administratifs et financiers sur les marchés publics », op, cit
367 LAJOYE (C.), op, cit, p. 262
368 LALLEMANT (L.), op, cit, 12 novembre 2000, n°323, p.
369 Idem, p. 3
370«Elle résulte de la fusion, en novembre 1985, de la direction de la consommation et de la répression des fraudes, qui dépendait du ministère de l’agriculture depuis sa création en 1907 et jusqu’à la création en juillet 1981 d’un ministère de la consommation, et de l’ancienne direction générale de la Concurrence et des Prix au ministère de l’Economie » www.wikipedia.org
371 BEDOS (G.), op, cit, p. 14
372 « Les missions de la DGCCRF » www.vie-publique/documents_vp/sécutité_intérieure_2005/dgccrf.pdf
373 LAJOYE (C.), op, cit, p. 263
374 «Veiller à la concurrence dans la commande publique », www.dgccrf.bercy.gouv.fr
375 « La circulaire du 10 septembre 2010 relative au contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales et de leurs établissements publics en matière de commande publique », p. 11376 « Corruption dans les marchés publics,. V. – Instruments de détection de la corruption. B. – Concours apporté par le Service
central de prévention de la corruption (SCPC) et Transparency International (TI), Juris Classeur Contrats et Marchés Publics, Fasc. 35

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