La corruption dans les marchés publics : virus qui les mine

Corruption et ententes illicites dans les marchés publics – Section 2.

Les collectivités publiques, en matière de marchés publics, sont de plus en plus exposées aux risques de corruption (paragraphe1) et les pratiques anticoncurrentielles des entreprises se présentent sous forme de collusion ou d’ententes illicites (paragraphe 2). Généralement, il existe un lien entre ces deux infractions.

En effet, la corruption peut constituer le prix à payer par plusieurs entreprises membres d’une entente pour pouvoir faire fonctionner et dissimuler cette dernière161.

Les exemples donnés dans la synthèse « Collusion et corruption dans les marchés publics » montrent la relation étroite qui peut exister entre la pratique anticoncurrentielle des entreprises et le développement de la corruption.

Paragraphe 1. Corruption dans les marchés publics : le virus qui les mine, le fléau qui les discrédite

Les marchés publics constituent un instrument clé de l’action des pouvoirs publics. Ils représentent 16 % du PIB en moyenne dans les pays de l’OCDE (voir graphe ci-dessous)162.

La corruption dans les marchés publics : virus qui les mine

Les marchés publics représentent des opportunités intéressantes, souvent à long terme, pour les soumissionnaires et leurs sous-traitants. Elles font l’objet d’une vive concurrence internationale et locale. Tout cela génère une importante activité économique, mais rend ces marchés particulièrement vulnérables à la corruption partout dans le monde A)163. Malheureusement, quand on évoque les « marchés publics » ça sous-entend d’emblée « corruption ».

Pour obtenir ou continue d’obtenir des marchés publics, il faut accepter des « exigences » de l’acheteur public. « Pour financer certaines dépenses électorales ou personnelles, quoi de plus simple que de conclure avec de futurs partenaires de vrai-faux marchés publics » (B)164.

A. La corruption / les marchés publics : vieux couple infernal

« Foin d’hypocrisie ! La corruption en France n’est pas un mythe inventé par des journalistes en mal de scoop. Elle est une réalité, le virus qui la mine, le fléau qui la discrédite »165.

Cette expression lapidaire résume assez bien le degré de la gravité de ce phénomène qui ne cesse d’entacher les marchés publics et coûter plus cher à la collectivité publique.

Les pots-de-vin, versés lors de la passation irrégulière d’un marché public, sont généralement déductibles des impôts (appelées le plus souvent « commission »), chose qui pèse sur le contribuable qui doit en supporter les conséquences financières puisqu’il faut augmenter les impôts pour couvrir le surcroit des coûts des investissements qui obéissent à la pratique des pots-de-vin166.

Cependant, il n’existe, encore aujourd’hui, aucune statistique qui permet de mesurer l’ampleur réelle du phénomène de corruption167, faute d’indicateurs fiables permettant de quantifier les malversations168.

D’après EIGEN (P.)169, le coût le plus important de la corruption se situe ailleurs. « Elle sape les fondements de la démocratie, elle mine le respect pour l’autorité constitutionnelle et la légitimité des gouvernements, elle ralentit ou pervertit le développement, elle conduit à la désintégration sociale et morale, et, de plus en plus souvent, elle ouvre la porte à la criminalité organisée ».

Aussi, la corruption détruit la règle de l’égalité170 et elle constitue un frein pour la concurrence sur laquelle repose l’économie. De plus elle affecte financièrement l’ensemble de la collectivité publique.

Certains auteurs font référence à la corruption publique et la corruption privée. « La corruption publique » a des conséquences plus graves que « la corruption privée », puisqu’elle altère le lien entre gouvernants et gouvernés, élus et électeurs, défait le contrat social…. La corruption publique appelle une extrême vigilance et une lutte permanente171.

Bien évidemment, le phénomène de la corruption n’est pas propre à la France. A l’échelle mondiale, la corruption dans la passation des marchés publics engloutit des millions en deniers publics. En raison de leur taille et de leur complexité, les marchés publics sont l’une des activités les plus exposées aux risques de corruptions.

Une étude de l’OCDE a montré que les pots-de-vin des entreprises internationales dans les pays membres sont plus fréquents dans les marchés publics que dans les services d’utilité publique, l’administration fiscale et l’appareil judiciaire172. Ces pots-de-vin, qui matérialisent le pacte passé entre la personne publique et le cocontractant, permettent de faire accélérer une procédure pour l’obtention d’un marché public173.

Il peut s’agir de toutes les infractions citées dans le précédent chapitre mais avec une intention corruptrice. Le déroulement du processus peut se faire ainsi : dans le cadre d’une passation de marchés publics, en contrepartie de pots-de-vin ou d’autres avantages, le gestionnaire ou la personne responsable du marché décide d’organiser ou de modifier la procédure de manière à avantager une entreprise en particulier.

Cela peut consister, par exemple, à fixer un cahier des charges tel que les autres entreprises soient exclues de la mise en concurrence ou à raccourcir le délai de soumission des offres pour limiter le nombre de candidatures174.

Autrement dit, contre l’obtention du marché, pour lui ou pour ses proches, voire le financement d’un parti, il est convenu un « dédommagement » censé recouvrir, de façon proportionné, les risques encourus (suite judiciaire, déshonneur, amendes pécuniaires, perte de certains droits civiques, etc.)175.

Toutefois, il existe d’autres infractions liées aux marchés publics, notamment la prise illégale d’intérêt et le trafic d’influence.

Pour ce qui est de la prise illégale d’intérêt, l’infraction est établie par le fait de recevoir ou conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont la personne publique a, au moment de passation d’un marché public, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement176.

L’exemple peut être ainsi fourni d’un maire d’une commune qui participe au sein d’une commission d’appel d’offres à l’attribution d’un marché public à une entreprise gérée par sa fille177.

Quant au trafic d’influence178, cette infraction consiste à recevoir des dons pour favoriser les intérêts d’une personne physique ou morale auprès des pouvoirs publics. Dans le cadre des marchés publics, le fonctionnaire reçoit une rémunération de l’entreprise attributaire en contrepartie de son intervention auprès d’élus chargés d’attribuer le marché public.

B. La corruption dans les marchés publics est souvent liée au financement illégal des partis politiques et des campagnes électorales

Le financement des partis politiques français est un ensemble de moyens permettant d’assurer les ressources financières nécessaires à l’activité des partis politiques français.

Aujourd’hui ce financement est réglementé par la loi n°90-55 du 15 janvier 1990, qui modifie la loi n°88-227 du 11 mars 1988179.

Cependant, des partis politiques ont eu souvent recours, en usant de leur pouvoir, à des sources de financement illégales, notamment la surfacturation des marchés publics. Ce qui constitue une corruption en la matière.

Ainsi, de nombreux cas de corruption dans les marchés publics liés au financement des partis politiques ont été constatés dans plusieurs pays.

La France, comme d’autres « démocraties modèles », a connu des scandales financiers qui ont éclaboussé des hommes politiques.

A cet égard, l’affaire des marchés publics d’Île-de-France ou Affaire des marchés truqués des lycées d’Île-de-France est un dossier emblématique des dérives du financement des partis politiques dans les années 1990.

Cette affaire « politico-financière française » porte sur le financement par les marchés de construction et d’entretien des lycées des grands partis politiques français. Les montants détournés aux frais du contribuable francilien se chiffrent à plusieurs dizaines de millions d’euros (300 à 600 millions de francs), soit 2% du montant des contrats180.

La démarche d’une manière générale est la suivante : les représentants des partis politiques obtiennent le financement d’entreprises qui approvisionnent ou passent des contrats avec l’administration publique.

En créant, par exemple, des sociétés, écran, déclarées aux registre du commerce, qui appartiennent à des prête-noms, ou des personnes qui ne disposent d’aucune expérience et compétence professionnelle ni capacité de gestion. Lorsqu’une institution publique contrôlée par des représentants d’un parti politique lance un appel d’offres, il est proposé pour ne pas dire « imposé » aux entreprises en compétition de commander un rapport technique sur n’importe quel sujet à la société écran.

Ce n’est qu’après avoir versé une somme importante en paiement de ce rapport technique inexistant, correspondant généralement à un pourcentage donné du marché public en question, que l’entreprise soumissionnaire obtient le marché181.

Toutefois, force est de constater que plusieurs auteurs considèrent que la décentralisation administrative qui multiplie les centres de décision et l’augmentation considérable des décisions relevant du secteur public, constituent des facteurs favorisant la corruption. Et ce du fait que les administrations locales ouvrent à la corruption un champ potentiel du fait de multiplication des marchés et de facilité initiale de se soustraire au contrôle de l’administration centrale182.

Il y a donc une certaine remise en cause de la décentralisation de 1982, « On ne peut sortir de ce cercle vicieux et la décentralisation de 1982 a profondément aggravé les choses en multipliant les centres de décisions et faisant de l’élu ou d’un membre de l’administration locale, un notable, un pourcentage incontournable par le pouvoir considérable qu’il détient sur l’argent des autres » 183.

Un autre secteur qui peut nourrir la corruption dans les marchés publics est celui des marchés de l’armement ou de la défense. Vu la particularité de leur caractère secret, l’Etat n’a pas recours au système des appels d’offre pour l’attribution des contrats qui échappent à la libre concurrence. Il apparaît clair que la manque de transparence dans ces marchés publics, ainsi que le niveau du budget élevé du secteur de la défense, facilitent la corruption184.

Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

______________________________________
160 BESSON (E.), op, cit, p. 39
161 Rapport de l’OCDE, « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, octobre 2010, Point 7. www.oecd.org
162 « L’intégrité dans les marchés publics ». www.oecd.org
163 ROONY (D.), « Marchés publics : repérer la corruption » www.lobservateurocde.org
164 TERNEYRE (P.), « L’apport au droit des marchés publics de la loi anti-corruption », RFDA 1993, p. 952
165 GAETNER (G.), L’argent facile : dictionnaire de la corruption en France, France, édition Stock, 1992, p. 5
166 EIGEN (P.), « Réforme des procédures, principes », in Actes de programme d’actions de la 2ème conférence européenne des services spécialisés dans la lutte contre la corruption, op, cit, p. 34
167 Il s’agit de la corruption dans un sens large, c’est-à-dire la corruption active et la corruption passive.
168 BUEB (J-P), op, cit, 30 novembre- 1er décembre 2006, p. 2
169 EIGEN (P.), op, cit, p. 32
170 CASTRESANA FERNANDEZ (C.), « La répression des délits économiques de corruption (Espagne) », in Actes de programme d’actions de la 2ème conférence européenne des services spécialisés dans la lutte contre la corruption, op, cit, p. 15
171 DUQUESNE (L.), op, cit, p. 45
172 « Eviter que la corruption et la fraude n’entachent les contrats publics », Synthèse de l’OCDE, novembre 2008, p. 1 www.lobservateurocde.org
173 Rapport de l’OCDE « Collusion et corruption dans les marchés publics », Forum mondial sur la concurrence, DAF/COMP/GF/WD (2010) 51, février 2010. point.49
174 Rapport de l’OCDE, « Collusion et corruption dans les marchés publics », op, cit, 2007, p. 52
175 HERVET (J.), « Corruption et marchés publics : connivences et compérages sur la base de fonds publics », RFFP 2000, n°69, p.50
176 L.432-12 du code pénal
177 Tableaux des principaux délits liés aux marchés publics. www.cnrs.fr/TableauDelitsMP.pdf
178 L.432-11 du Code pénal
179 Article « Parti politique » www.wikipedia.fr/wiki/Financement_des_partis_politiques_en_france
180 Idem
181 CASTRESANA FERNANDEZ (C.), op, cit, p. 19
182 CALLOT (E-F.), «Le défi mondial des enjeux de la corruption », Colloque tenu sous l’égide d’Interpol dans le cadre des entretiens Jacques Cartier, France, coll. « Corruption : enjeu des démocraties », 2000, p. 13
183 DUQUESNE (L.), op, cit, p. 44
184 CASTRESANA FERNANDEZ (C.), op, cit, p. 20

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