Contrôle des dépenses liées aux marchés publics : la CRC

Le contrôle des juridictions financières – Section 2.

Vu le poids financier important de l’activité des marchés publics et les infractions ou les irrégularités qui puissent être commises en violation des principes fondamentaux du droit des marchés publics, par erreurs ou délibérément, par l’ordonnateur ou le comptable public, l’instauration d’un double degré de contrôle assuré par la Cour des comptes, les CRC d’une part et la CDBF, d’autre part afin de protéger l’emploi des deniers publics et assurer son efficacité est indispensable237.

Lors du contrôle, la Cour des comptes et les CRC238 rendent des arrêts sur le contrôle des comptes des comptables publics, selon les termes de l’article L.211-1 du CJF, « la chambre régionale des comptes juge, l’ensemble des comptes des comptables publics des collectivités publiques territoriales et de leurs établissements publics ainsi que les comptes des personnes qu’elle a déclarées comptables de fait. La cour des comptes statue en appel »

Elles rendent, exceptionnellement, des arrêts sur les ordonnateurs lorsqu’ils sont traités comme de comptables de fait.

Aux termes des dispositions de l’article 60-XI de la loi de finances du 23 février 1963, toute personne qui, sans avoir la qualité du comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d’un compte public, se sera ingérée dans les maniements de deniers publics, est déclarée comptable de fait, justiciable de ce fait du juge des comptes239 (Paragraphe 1).

Quant à la CDBF, elle rend les arrêts sur la responsabilité d’ordonnateurs et d’administrateurs auxquels sont reprochées certaines infractions aux règles du droit budgétaire et de la comptabilité publics, notamment celles liées à la dépense des marchés publics (Paragraphe 2).

Paragraphe 1. Le contrôle de la Cour des comptes et des CRC

Comme dans d’autres domaines de la dépense publique, les juridictions financières sont amenées à contrôler les dépenses liées aux marchés publics. Dans ce cadre, toutes les anomalies relatives à la passation et à l’exécution des marchés publics sont relevées par la Cour des comptes et les CRC240.

A cet effet, la Cour des comptes et les CRC interviennent au titre du contrôle de nature juridictionnelle de la régularité des opérations engagées par le comptable public (A) et du bon emploi des fonds publics en ce qui concerne des actes effectués par les ordonnateurs241. Par ailleurs, les CRC interviennent et formulent des observations portant sur la régularité des opérations ou sur la qualité de gestion, en matière d’examen de la gestion (B)242 des collectivités territoriales et des autres établissements publics.

A. Le contrôle de régularité des opérations des comptables publics de nature juridictionnelle

La Cour des comptes, en matière de contrôle de régularité des comptes des comptables publics, est compétente en ce qui concerne les comptables de l’Etat et des établissements publics nationaux. L’article 111-1 du CJF dispose que la Cour juge les comptes des comptables publics.

«Ce sont les fameuses ‘’liasses’’ qui forgent l’imaginaire des juridictions financières, comme l’a souligné Philipe Seguin »243 La Cour des comptes, de même que les CRC n’ont que peu de moyens d’actions juridictionnels à l’encontre des ordonnateurs. Au terme de l’article L.131-2 du CJF, « la Cour des comptes n’a pas juridiction sur les ordonnateurs, sauf sur ceux qu’elle a déclarés comptables de fait »244.

Et vu l’ampleur des investissements publics colossaux réalisés par les collectivités locales, ce présent paragraphe sera développé autour des CRC ayant des compétences au niveau local. «Les marchés publics de collectivités territoriales et de leurs établissements publics sont constitués pour les 4/5ème de marchés de travaux. Les dépenses d’investissement des budgets locaux représentent une part essentielle des investissements publics en France 245».

De ce fait, les CRC jugent dans leur ressort l’ensemble des comptes des comptables publics des collectivités et de leurs établissements publics. Ce contrôle juridictionnel est la mission originelle des CRC dont elle a fait héritage de la Cour des comptes246. Il s’agit d’un contrôle de régularité des opérations faites par les comptables publics.

Il consiste à vérifier non seulement que les comptes sont réguliers, mais surtout que le comptable a bien exercé l’ensemble des contrôles qu’il est tenu d’effectuer247. En revanche, la loi du 21 décembre 2001 relative aux CRC et à la Cour des comptes interdit le contrôle d’opportunité. Les CRC règlent et reconnaissent les comptes exacts par des jugements, que des irrégularités aient été révélées ou non248.

Ainsi, la violation des règles comptables portant atteinte aux marchés publics conduit à des jugements des comptes produits par le comptable public et à des procédures de gestion de fait impliquant les ordonnateurs249. « Le comptable public est un contrôleur, mais aussi un acteur de la dépense »250, il ne doit pas ainsi violer les règles comptables qui lui sont imposées par le décret du 29 décembre 1962 relatif à la réglementation de la comptabilité public dont celles relatives aux marchés publics.

En fait, le jugement des comptes du comptable n’a de sens que par rapport à deux principes fondamentaux des finances publiques françaises : la séparation de l’ordonnateur et du comptable, et la responsabilité personnelle et pécuniaire du comptable public251. D’où l’objet du contrôle qui doit s’exercer sur les comptes du comptable publics au regard du respect des dédits principes.

En ce sens, et dans le cadre des marchés publics, le comptable public peut voir sa responsabilité personnelle et pécuniaire engagée en cas d’irrégularité commise lors de paiement d’un marché en méconnaissance des règles comptables et du droit des marchés publics.

Ainsi, le cas d’un paiement en l’absence de contrat, le paiement en l’absence des pièces justificatives, notamment celle du service fait, le paiement en l’absence de transmission au contrôle de légalité effectué par le préfet, le paiement des avenants en cas de dépassement des seuils du marché initial…

Aussi et afin de lutter contre les recours abusif et arbitraire aux marchés négociés par le fractionnement des marchés, « l’innovation jurisprudentielle consiste désormais à mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des comptables publics à raison du paiement irrégulier de commande hors marché »252. La Cour des comptes, en tant que juge d’appel des CRC, s’est prononcée pour la première fois à ce sujet par sa décision Mme Soldevilla du 1er juillet1993(253).

Cependant, et pour reprendre les propos de MAUPAS, c’est la constatation d’une irrégularité et non d’un préjudice qui conduit à engager la responsabilité du comptable254. La sanction se matérialise par la mise en débet du comptable public255.

Mais si un ordonnateur s’immisce dans les fonctions qui relèvent normalement du comptable, en conséquence, on lui applique le régime des comptables publics. Toutefois, en pratique, les conséquences qui en résultent pour les élus sont différentes de celles qui s’appliquent à un comptable patent ayant fait l’objet d’une procédure de débet256.

Il doit non seulement produire, comme tout comptable, le compte de leurs opérations au juge financier, mais il s’expose au risque de poursuites pénales conformément à l’article 433-12 du code pénal, et dans le cas où il n’a pas fait l’objet de cette poursuite, il peut être condamné à une amende par la CRC selon l’article L.233-11 du CJF257.

Toutefois, jusqu’à la loi du 3 février 1991 relative à la transparence dans les marchés publics, les irrégularités que les CRC pouvaient relever dans les procédures de passation étaient pour la plupart dépourvue de sanction. Beaucoup de ces irrégularités peuvent s’analyser comme un avantage injustifié accordé à l’entreprise cocontractante et tomber sous le coup du délit de favoritisme258.

Encore une fois, la grande réforme de la décentralisation a eu pour conséquence le développement d’une autre forme d’irrégularité, celle liée à la gestion de fait constatée avec la création simultanée des CRC259.

La procédure de gestion de fait, dans le cas des marchés publics, est susceptible de constituer un délit de favoritisme dès lors que cette procédure apparaît comme un moyen d’attribuer des marchés publics en privilégiant une entreprise. «

Qualifiée d’extraction irrégulière des fonds publics, la gestion de fait se réalise par des mandats qualifiés par la jurisprudence de fictif qui ne reflète pas la réalité des fournitures ou prestations. Ainsi, pour les marchés publics sur simple facture, une procédure de gestion de fait peut être diligentée à l’encontre d’un maire qui accepterait une commission occulte en liquide versé par l’attributaire indélicat »260.

Le contrôle de la Cour des comptes et des CRC

B. Le contrôle de l’efficacité, d’économie et d’efficience dans l’achat public

L’efficacité réelle du contrôle juridictionnelle des juridictions financières est de question de savoir s’il demeure le centre de contrôle des finances publiques en France. Il semble que le contrôle de gestion, « économie, efficience et efficacité », est placé au centre de préoccupation des pouvoirs publics.

«Or, il ne porte pas sur le comptable mais sur l’ordonnateur et peut difficilement être juridictionnel »261, Contrairement à l’examen de régularité des opérations comptables, lors de l’examen de gestion, les CRC ne rendent pas de décisions juridictionnelles et incompétente pour mettre fin à une irrégularité et n’exerce aucun pouvoir coercitif sur les contrôlés.

Les observations de gestion, formulées dans des lettres d’observation, se limitent à rendre compte des faits de gestion locale, en vue d’améliorer l’efficacité de celle-ci et en vue d’alerter les élus sur le risque de contentieux, notamment pénal262.

Ce contrôle peut être assimilé à un véritable audit qui permet d’identifier la diversité des risques attachés aux marchés publics et les mesures susceptibles de les prévenir263.

Le contrôle de la gestion comporterait trois points importants : l’économie des moyens, l’efficacité des actions menées qui concerne les moyens mis en œuvre en rapport avec les moyens financiers disponibles, et l’effectivité des actions menées qui concerne non plus les moyens mais les résultats obtenus 264.

S’agissant des marchés publics, le principe d’économie conduit à éviter le gaspillage dans l’emploi des ressources. Ce qui consiste à rechercher les meilleures prestations au meilleur coût. Tandis que le principe d’efficacité, il suppose une définition correcte des besoins et l’adéquation des prestations aux objectifs265. Il est à noter que la loi n°2001-1248 du 21 décembre 2001, relative aux CRC et à la Cour des compte, définit désormais de façon explicité et restrictive le contrôle de gestion effectué par les CRC.

Aux termes de la dite loi, « l’examen de la gestion porte sur la régularité des actes de gestion, sur l’économie des moyens mis en œuvre et sur l’évaluation des résultats atteints par rapports aux objectifs fixés par l’assemblée délibérante. L’opportunité de ces objectifs ne peut faire l’objet d’observations »266.

Le chapitre du rapport de la Cour des comptes consacré aux pratiques anticoncurrentielles des collectivités locales met en lumière les irrégularités couramment relevées par les CRC dans les observations de gestion adressées aux collectivités : des mécanismes qui ont pour finalité d’éviter l’organisation d’une mise en concurrence publique ou des défaillances dans l’exécution des marchés sont également souvent au centre des observations des CRC267.

Ainsi, l’examen de la gestion « permet d’identifier les différents risques attachés à la commande publique et les mesures susceptibles dès les prévenir »268.

Par ailleurs, plusieurs auteurs insistent sur le fait que ce contrôle de la gestion ne doit en aucun cas remettre en cause la liberté de gestion et l’autonomie des organes contrôlés, et en particulier des collectivités décentralisées. Ce qui fait d’ailleurs sa faiblesse c’est que : « Ce contrôle se heurte au principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales »269.

C’est pour cette raison que la lettre d’observation portant sur la gestion des ordonnateurs locaux doit exprimer seulement une opinion en vue d’améliorer l’efficacité et la qualité de la gestion locale. Les observations devront constituer, dans ce sens, un système d’alerte pour les ordonnateurs du risque de tomber sous le coup des dispositions du délit d’octroi d’avantage injustifié270.

S’agissant, par ailleurs, du gestionnaire ou comme il est appelé par certains, l’ordonnateur, dans le cas échéant, la personne responsable du marché, la CDBF est précisément censée constituer l’un des gardiens de l’ordre public financier271.

PARTIE II. Vers une approche de prévention et de dissuasion
CHAPITRE I. Préfet et juridictions financières : un contrôle de nature préventive
CHAPITRE II. Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

________________________________________________
237 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 383
238 Les CRC sont créées par la loi de 2 mars 1982
239 DAMAREY (S.), op, cit, p. 41
240 « Contrôle administratif et financier sur les marchés publics », édition Weka, 12 juin 2008, www.marchéspublics.weka.fr
241 Article L.113-3 du CJF. « La Cour des comptes vérifie sur pièce et sur place la régularité des recettes et des dépenses décrites dans la comptabilité publique et s’assure du bon emploi des crédits, fonds et valeurs gérés par les services de l’Etat…. »
242 Article L.211-8 Alinéa 2 CJF « L’examen de gestion porte sur la régularité des actes de gestion, sur l’économie des moyens mis en œuvre et sur l’évaluation des résultats atteints par rapport aux objectifs fixés par l’assemblée délibérante ou par l’organe délibérant. L’opportunité de ces objectifs ne peut faire l’objet d’observations ».
243 WALINE (C.), DESROUSSEAUX (P.) et PELLE (B.), Contrôle et évaluation des finances publiques », Paris, La documentation française, 2009, p. 38
244 DESCHEEMAEKER (C.), « Utilité et servitudes de la procédure de gestion de fait », RFFP novembre 2005 n°92, p.127
245 DOUAT (E.), op, cit, p. 596
246 SAIDJ (L.), « Le contrôle juridictionnel, bel héritage et legs problématique », in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), Les CRTC, XXème anniversaire, L.G.D.J, 2004, p. 53
247 L’art L.211-3 CJF
248 « Quels contrôles sont effectués par les chambres régionales des comptes », 1 décembre 2009, www.vie-publique.fr
249 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 385
250 MAUPAS (D.), « Le contrôle juridictionnel, cohérence et perfectibilité », in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), op, cit, , p. 62
251 VACHIA (J-P), « Le contrôle juridictionnel, fonctionnement et perspectives in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), op, cit, p. 73
252 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 386
253 RENOUARD (L.), op, cit, 2007, p. 430
254 MAUPAS (D.), op,cit, p. 63
255 L’article 60 de la loi n°63-156 du 23 février 1963 modifié par l’article 146 de la loi de finances rectificative pour 2006 dispose : « le comptable public dont la responsabilité est mise en jeu a l’obligation de verser immédiatement de ses deniers personnels une somme égale soit au montant de la perte de recette subie, de la dépense irrégulièrement payée, de l’indemnité versée, de son fait, à un autre organisme public ou à un tiers, de la rétribution d’un commis d’office par l’organisme public intéressé, soit, dans le cas où il en tient la comptabilité matière, à la valeur du bien manquant »
256 PHILIP (L.), « Avant propos sur la gestion de fait », in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), op, cit, 2004, p.85
257 FILIPPI (J-F), « La procédure de gestion de fait », in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), op, cit, 2004, p.87
258 CHARTIER (J-L.), « Le juge financier », RFFP, 1997, n°58, p. 98
259 FILIPPI (J-F), op, cit, 2004, p. 97
260 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 388
261 SAIDJ (L.), op, cit, p. 57
262 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 385
263 LAMARQUE (D.) et MILLER (G.), « L’évaluation par les chambres régionales des comptes du contrôle interne dans les procédures d’achat des collectivités locales », AJDA 20 décembre 2000, p. 1020
264 OLIVA (E.), « Le contrôle de la gestion par les CRC, présentation générale», in ORSONI (G.) et PICHON (A.) (dir.), op, cit, p. 116
265LAMARQUE (D.) et MILLER (G.), op, cit, p. 1021
266 «Contrôles administratifs et financiers sur les marchés publics », op, cit

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