Collectivité publique et Modifications des cahiers des charges (marché public)

Les risques auxquels est exposée la collectivité publique lors de l’exécution d’un marché public – Section 2.

Partie I. Les marchés publics : Une activité à risque financier et à risque pénal
CHAPITRE I. Le non-respect des règles de protection des finances publiques et des principes fondamentaux de la commande publique
Section 2. Les risques auxquels est exposée la collectivité publique lors de l’exécution d’un marché public

Les marchés publics relèvent du code des marchés mais sont également soumis aux règles du droit des finances publiques et notamment des règles d’exécution de la dépense publique. En effet, il existe une connexité entre le droit des marchés publics et le droit budgétaire et comptable. Ce lien entre les deux branches du droit se manifeste lors des procédures d’exécution d’un marché public. Ce dernier n’est autre qu’une dépense publique et une modalité particulière d’utilisation des crédits budgétaires en raison des besoins spécifiques des collectivités publiques89.

En effet, l’achat public ne fonctionne pas indépendamment de la comptabilité publique, son règlement s’opère au terme d’une série d’opérations de natures procédurales et formelle/légale. Aucune dépense publique ne peut être réglée si elle n’a pas été régie par une série d’opérations successives : la dépense doit avoir été préalablement engagée (passation d’un marché public est l’engagement juridique), avant d’être liquidée et que soit réalisé son ordonnancement, c’est-à-dire le paiement (engagement comptable) monétaire au créancier par le comptable public90.

Plusieurs hypothèses d’actes postérieurs à la notification du marché qui peuvent influencer les coûts, quand bien même un marché a été exécuté avant notification ; la multiplication d’avenant, pratique abusive des décisions de poursuivre et des marchés de régularisation (paragraphe1). En ce qui concerne l’exécution financière du marché, elle se trouve très sensible au régime d’avances et acomptes, cession de créances…, où la responsabilité du comptable public est très lourde (paragraphe2).

Paragraphe 1. Les modifications des cahiers des charges

Les cahiers des charges des marchés passés selon une procédure formalisée déterminent les conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés (art 13 du CMP).

La modification des cahiers des charges se fait le plus souvent par la multiplication d’avenants ce qui dénature les caractéristiques initiales et conduit au dérapage des coûts des travaux par le lancement des travaux supplémentaires sans mise en concurrence et par la création des flux d’argent non légaux91.

A. La multiplication des avenants

L’avenant est l’acte par lequel les parties à un contrat conviennent de modifier ou de compléter une ou plusieurs de ses clauses (art 118 du CMP). Cette modification ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de substituer au contrat initial un autre contrat soit parce que son objet ne serait plus le même, soit parce que son économie est bouleversée92. Les modifications résultant d’un avenant peuvent porter sur tous les engagements des parties au contrat : prestations à exécuter, calendrier d’exécution ou règlement financier du marché, cession du marché .etc.

Toutefois, dans un arrêt du 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur (affaire C-454/06), la CJCE a précisé que la modification d’un marché public en cours de validité peut être considéré comme substantielle et ne peut donc être effectuée par un avenant lorsque elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue, lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus, ou lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial93.

Pour les collectivités locales, depuis l’intervention de la loi du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégation de services publics (art 8), « tout projet d’avenant…entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5% est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres…l’assemblée délibérante qui statue sur le projet d’avenant est préalablement informée de cet avis »94. Toutefois, cette obligation de consultation peut être contournée par la passation de plusieurs avenants réalisant chacun une augmentation du montant initial inférieure à 5%95.

Plusieurs cas de jurisprudence montrent le recours excessif aux avenants en violation des prescriptions des cahiers de charges ou bouleversant l’économie de marché et qui causent des surcoûts considérables. Dans la chronique des juridictions financières, la Cour des Comptes dans un arrêt du 5 juillet 2000., n° 26563, université de France-Comté, a motivé la déclaration de la gestion de fait à l’encontre d’un gestionnaire qui a signé 4 avenants à la convention de 8 juin 1989 passée entre l’université et l’association FRATE, qui ont augmenté le montant des sommes mises à la disposition de la seconde par la première ; qu’il aurait ainsi, par la signature de ces avenants, préparé l’extraction irrégulière de deniers de l’université au moyen de mandants fictifs96.

De même pour la modification de l’objet de l’avenant, le Tribunal administratif de Paris a jugé que l’objet de l’avenant n’est plus le même que celui du marché initial. (TA de Paris, 2 janvier 2008, n°0719486, « l’extension du vélo en libre-service aux communes limitrophes de Paris ne peut être opéré par voie d’avenant »)97.

Il peut être également signé un avenant qui vise à rétablir le prix initial du marché qui avait été volontairement diminué pour favoriser une entreprise : une entreprise offre un prix anormalement bas pour emporter le marché puis signer des avenants avec la complicité de l’acheteur des prix plus réels98.

S’agissant de la cession du marché, les décisions des jurisprudences sont différentes. Ainsi, le Conseil d’Etat a considéré que la cession est soumise au régime de la demande d’autorisation préalable de cession et qu’elle échappait à la mise en concurrence préalable. Quant au juge pénal, il considère que l’avenant de transfère de marché à une autre entreprise devrait être précédé d’une nouvelle mise en concurrence99.

B. Les décisions de poursuivre et les marchés de régularisation

L’article 118 du CMP prévoit que, « dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l’exécution des prestation est subordonnée, que les prix indiqués aux marchés soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d’un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur ».

Comme dans le cas des avenants, la décision de poursuivre ne doit pas remettre en cause l’économie et l’objet du marché. Mais à la différence de l’avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique. Elle permet d’engager des travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans des délais courts. La décision de poursuivre peut être prise sur la base des prix provisoires notifiés à l’entrepreneur par les ordres de services lui prescrivant d’exécuter les travaux supplémentaires100.

Cependant, la pratique abusive des ordres de service pose non seulement le problème de modification du projet initialement mis en concurrence, mais également celui de la détermination du prix des nouvelles prestations.

Bien d’autres infractions, portant atteinte aux principes fondamentaux des marchés publics et causer un préjudice au Trésor, relevées par les différentes juridictions, notamment la CDBF. Exemple, la pratique abusive de marché de régulation (CDBF, 6 novembre 1992, n° 96-262, CPAM de Saint-Marne)101.

En pratique, la personne responsable du marché a recours à la technique du marché de régularisation qui lui permet d’apurer une situation passée par laquelle un marché est exécuté sans habilitation de l’organe délibérant, c’est-à-dire la délibération intervient a postériori102.

Ainsi, «dans une décision du 2 avril 1998 (pourvoi n° 97-84.191), la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel de Montpellier par lequel les juges du fond relevaient, pour relaxer les prévenus à la suite de la signature reconnue irrégulière par la cour, de marchés de régularisation de caractère fictif, qu’eu égard aux circonstances de l’espèce et à l’absence de véritable concurrence. La Haute Juridiction a considéré que la cour d’appel ne pouvait, « sans se contredire ou mieux s’expliquer », reconnaître simultanée une violation des règles de passation du marché103».

Egalement, la personne responsable du marché prend de plus un risque particulier dans le cadre de la constatation du service fait puisque sa responsabilité pécuniaire personnelle peut être mise en jeu dès lors qu’il ordonne une dépense sans la preuve du service fait104.

Il pourrait également porter atteinte aux principes des marchés publics et constituer une infraction aux règles d’exécution de la dépense publique, l’exécution du marché avant notification (CDBF 27 novembre 1996, du 8 avril 1998 et du 27 novembre 1991 ministère de la défense), exécution avant signature du contrat (CDBF 13 FEV 1985 , direction de l’OISE et CDBF 7 février 1989 INC) et avenant signé après commencement d’exécution (CDBF 24 octobre 1986, CH Sainte Anne105 et CDBF, N°78-226 du 7 février 1989, institut de la consommation INC106).

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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89 DOUAT (E.), op, cit, p. 595
90 KIRAT (T.) et MARTY (F.), « Comptabilité publique, droit des marchés publics et management public : Réflexion sur les dimensions économiques et juridiques du contrôle de la dépense publique », p. 5 ; www.hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/03/42/71/PDF/20050708-comptabilite_et_procurement.pdf
91 LINDITCH (F.), « Rapport du service central de prévention de la corruption », Revue Contrats et Marchés Publics 2009, n°01, p.4
92 Circ. du 29 décembre 2009, op, cit, point. 17.8.1
93 Idem
94 LINDITCH (F.), op, cit, 2009, p. 104
95 PREBSSY-Schnall (C.), op, cit, 2002, p. 117
96 LASCOMBE (M.) et VANDENDRIESSCHE (X.), « Chronique de la jurisprudence financière. La Cour des comptes », 22 juillet 2007, p. 15
97 www.colloc.bercy.gouv.fr/colo_otherfil_marc_publ
98 PREBSSY-Schnall (C.), op, cit, 2002, p. 116
99 Idem, p. 118
100 GUIBAL (M.) et CHAREL (N.), op, cit, 2010, p. 431
101 « Considérant que la CPAM a passé des marchés de régularisation trois années de suite (en 1985, 1986 et 1987), souvent avec les mêmes fournisseurs, pour des prestations de même type et des montants, en général, très supérieurs au seuil des marchés ; que le recours répété à certains fournisseurs en faisant usage de cette méthode relève d’une volonté délibérée des dirigeants de la Caisse primaire d’éviter les procédures de mise en concurrence que le Code des marchés publics impose »
102 DOUAT (E.), op, cit, p. 602
103 DAL FARRA (T.), « Le risque pénal dans les marchés publics de travaux », Revue Droit Immobilier 1998, p.467
104 RENOUARD (L.), « Les contrôles du marchés public en matière de marchés publics », Revue du Trésor2007, n° 5, p. 433
105 GROPER (N.), Responsabilité des gestionnaires publics devant le juge financier, Paris, Dalloz, 2010/2011, p. 266
106 « Considérant que le contrat a été conclu postérieurement au début d’exécution des prestations comme l’atteste un mandat d’un montant de 593 000 F émis le 30 octobre 1985 pour régler des prestations remettant à juillet et août de la même année…que cette violation constitue une infraction aux règles d’exécution des dépenses publiques »

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