Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
§2. Les recoupements entre la directive de 2002 et celle de 2000
694. Plan. Les deux textes sont fondés par des logiques différentes
La directive sur le commerce électronique s’articule autour d’une notion centrale, celle de service de la société de l’information.
De cette notion découlent celles de prestataire et de destinataire du service, qui en sont, avec le consommateur, les acteurs principaux. A son instar, la directive de 2002, partant de la notion de services financiers, développe les notions de consommateur et de fournisseur.
Les deux directives présentent donc des points de contact (A) ; cependant, malgré les distinctions apparentes, l’analyse révèle davantage les complémentarités (B).
A. Points de contact
695. Les services financiers sur l’Internet
Les deux directives ont pour point commun d’être applicables aux services financiers sur l’Internet. Celle de 2000 est propre au commerce électronique, donc à l’Internet, mais englobe les services financiers tandis que celle de 2002, propre à ces derniers, réglemente tout mode de conclusion du contrat à distance et, par conséquent, via l’Internet.
Il en est de même pour leurs mesures respectives de transposition (LEN et ordonnance de 2005). En premier lieu, le champ d’application de la directive sur le commerce électronique est plus étendu que celui de la directive sur les services financiers à distance.
En effet, cette dernière ne s’applique qu’aux services financiers, et dans la mesure où se noue un contrat.
En revanche, la directive sur le commerce électronique s’applique, quant à elle, notamment aux opérations financiéres1063, mais plus largement à la fourniture d’un service de la société de l’information, indépendamment de l’existence d’un contrat, c’est-à-dire de tout service réalisé normalement contre rémunération, à distance par voie électronique et à la demande individuelle du destinataire1064.
Cette définition complexe entend viser, grosso modo, toutes les activités à caractère économique qui se déroulent en ligne1065. En second lieu, sont seuls concernés par la directive sur le commerce électronique les services fournis par voie électronique1066.
De son côté, la directive sur les contrats à distance s’étend, plus largement, à tous les contrats conclus via « une ou plusieurs technique de communication à distance »1067, c’est-à-dire aux ventes par correspondance, par téléphone, radio, télécopieur, télévision, minitel, courrier électronique et, bien sûr, l’Internet.
1060 CACHARD O., art. préc.
1063 Considérant n° 27.
1064 Article 2, a, de la directive sur le commerce électronique, qui renvoie à la définition de services donnée par la directive 98/48/CE du 20 juillet 1998.
1065 Pour de plus amples développements sur cette définition, M. ANTOINE, Objet et domaine de la directive, in E. MONTERO (sous la dir. de), Le commerce électronique européen sur les rails. Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 1 et s., no 2 et s.
1066 Un service fourni par voie électronique est « un service envoyé à l’origine et reçu à destination au moyen d’équipements électroniques de traitement (y compris la compression numérique) et de stockage de données, et qui est entièrement transmis, acheminé et reçu par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques » (art. 1er, § 2, 2e tiret, de la directive 98/48). Cette définition est technologiquement neutre et ne vise pas exclusivement les services fournis sur le net ou par courrier électronique. Le m-commerce, par exemple, pourrait également être considéré comme un service de la société de l’information.
1067 Art. 2, a, de la directive sur les services financiers.
696. Le coût du service
Peu importe que ces services soient payants ou gratuits pour le destinataire. En effet, dans la directive de 2000, le service doit être proposé « normalement » contre rémunération, ce qui n’exclut pas qu’il puisse être gratuit pour l’utilisateur et financé par la publicité ou le sponsoring.
Il suffit que l’activité ait un caractère économique ou qu’elle bénéficie d’une contrepartie économique1068.
La directive de 2002 se rapproche de cette conception dans la mesure où ne sont visés que les contrats dans le cadre de l’activité commerciale ou professionnelle du fournisseur ; la gratuité n’étant pas de mise dans les affaires bancaires et financières, celle-ci sera nécessairement rémunérée.
697. Le spectre du consommateur
Si la directive sur les services financiers à distance traite expressément les relations entre professionnels et consommateurs, la directive sur le commerce électronique organise plus subtilement sa protection puisque son exposé des motifs insistait à de nombreuses reprises sur la nécessité d’assurer un haut niveau de protection au consommateur1069 souvent confronté sur le réseau à des situations commerciales nouvelles.
Ceci étant, il est clair que le champ d’application de la directive a vocation à s’étendre beaucoup plus largement, puisqu’elle concerne les rapports entre un prestataire de services de la société de l’information et un destinataire du service, peu importe que ce dernier l’utilise à des fins professionnelles ou non.
Ainsi la directive entend régir tant les rapports de professionnel à consommateur que les rapports entre professionnels, avec parfois certaines nuances.
En revanche, comme la directive sur les services financiers, elle ne concerne pas les relations qui peuvent se nouer individuellement entre consommateurs.
Cette exclusion ressort clairement du considérant 18, qui précise que « l’utilisation du courrier électronique ou d’autres moyens de communication individuels équivalents par des personnes physiques agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leurs activités commerciales ou professionnelles, y compris leur utilisation pour la conclusion de contrats entre ces personnes, n’est pas un service de la société de l’information ».
B. Complémentarités
698. Un cadre juridique homogène
L’article 1, § 3, de la directive sur le commerce électronique dispose clairement que la directive est « sans préjudice du niveau de protection existant notamment en matière de protection de la santé publique et des intérêts des consommateurs, établi par les instruments communautaires ».
Par ailleurs, le considérant n°11 énumère, de manière non exhaustive, une série de directives déclarées applicables « dans leur intégralité » aux services de la société de l’information.
En toute logique, la directive sur les services financiers à distance ne figure pas dans cette énumération, étant donné que la directive sur le commerce électronique lui est antérieure.
On peut cependant, sans hésitation, l’ajouter au nombre des directives, aux côtés, notamment, de la directive 97/7/CE sur les contrats à distance.
Pour preuve, le considérant n° 27 précise que « la présente directive, en liaison avec la future directive du Parlement européen et du Conseil concernant la vente à distance de services financiers aux consommateurs, contribue à la création d’un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers ».
Réciproquement, la directive sur les services financiers à distance précise que « la présente directive devrait être appliquée en conformité avec le Traité et le droit dérivé, y compris la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique, cette dernière n’étant applicable qu’aux transactions qu’elle couvre »1070.
Terminologiquement, aucun doute n’est donc permis quant au caractère complémentaire des deux directives.
699. Professionnel et fournisseur
La directive sur les services financiers à distance n’entend pas régler tous les rapports de professionnel à consommateur, mais uniquement les relations entre un fournisseur et un consommateur.
Celui-là est alors entendu comme un professionnel fournisseur de services financiers faisant l’objet de contrats à distance.
La directive sur le commerce électronique, quant à elle, régit les rapports entre un prestataire d’un service de la société de l’information et un destinataire de ce service. On le voit, la notion de prestataire est différente de celle de fournisseur.
En effet, celui-ci peut exercer ses activités aussi bien en ligne line que hors ligne, tandis que le prestataire d’un service de la société de l’information n’agit, par définition, que sur les réseaux numériques.
En outre, l’activité d’un prestataire peut notamment consister en la fourniture de services financiers en ligne, mais également en une multitude d’autres, comme l’hébergement de site, la fourniture d’accès à l’Internet, la fourniture d’informations ou de communications commerciales, ou la fourniture d’outils permettant la recherche, l’accès et la récupération de données1071.
Il ne s’agit pas uniquement des vendeurs de services électroniques, mais de toute personne exerçant en ligne une activité à caractère économique, que ce soit un commerce ou une profession libérale : les fournisseurs d’accès à internet, les hébergeurs de sites, les fournisseurs de messagerie, les prestataires de services de certification, etc.
De même, les fournisseurs de services financiers en ligne, au sens de la directive de 2002, sont des prestataires de services de la société de l’information.
Toutefois, s’agissant des opérations de banque prévues par l’article L.311-1 du Code monétaire et financier, notons que sous l’empire de l’ordonnance de 2005, ces fournisseurs seront nécessairement des établissements de crédit en vertu du monopole bancaire institué par l’article L.515-5 du même Code.
1068 Par contre, les activités de l’Etat dans le cadre de sa mission de service public ne peuvent pas être considérées comme des services de la société de l’information. Par exemple, si une commune permet la délivrance en ligne d’un certificat de naissance moyennant le paiement d’une somme d’argent, il ne s’agit pas d’une rémunération ni d’une contrepartie économique.
1069 Cf. l’exposé des motifs de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur présenté par la Commission le 18 novembre 1998, COM (1998) 586 final, p. 18. Il y est précisé qu’un haut niveau de protection du consommateur doit être atteint, notamment par l’imposition d’obligations d’information et de transparence, et l’établissement de nouvelles garanties dans les relations contractuelles.
1070 Considérant n°6.
1071 Cf. le considérant n° 18 qui fournit quelques exemples de services de la société de l’information.
700. L’information précontractuelle
Il n’en reste pas moins que de manière assez manichéenne, là où la directive de 2002 ainsi que les articles L. 121-20-9 et suivants du Code de la consommation auront vocation à régir un processus contractuel en matière de services financiers, c’est-à-dire de l’information précontractuelle à la conclusion du contrat à distance, la directive de 2000 et les dispositions de la LEN se limiteront à la phase extracontractuelle en dehors de toute intention de contracter.
Ceci étant, les deux séries de textes sont cumulatives pour les établissements de crédit qui sont à la fois fournisseurs potentiels et prestataires de services de la société de l’information.
Tant que l’établissement de crédit ne propose pas une souscription en ligne (hypothèse d’école vu les opportunités de l’Internet ?), il peut se satisfaire des informations imposées par la LEN ; dès lors qu’il propose cette souscription et que le consommateur peut accepter l’offre, le Code de la consommation commandera d’autres informations.
Il est à noter que le consommateur ne pourrait invoquer la violation de cette obligation d’information qu’a posteriori, une fois le contrat définitivement conclu à distance.
Concrètement, pour la mise en œuvre de l’articulation des directives, les établissements de crédit devront rédiger sur leur site une page de « mentions légales » générales satisfaisant les obligations de la directive de 2000 puis, pour chaque service proposé, des conditions particulières dans le respect de celle de 2002.
701. Processus de conclusion du contrat
Là encore, les deux directives sont parfaitement complémentaires. En effet, la directive de 2002 et l’ordonnance de 2005 ne concernent que le contenu (le fond) des règles relatives aux contrats à distance (information préalable, droit de rétractation) ; en revanche, elle ne précise pas le mode opératoire de conclusion du contrat.
Il convient donc de revenir à la directive de 20001072 et aux législations la transposant pour déterminer si le fournisseur a correctement rempli ses obligations à l’égard du consommateur.
1072 Article 9, 10, 11 de la directive sur le commerce électronique.
702. Le problème des services financiers mixtes
Prenons l’exemple d’un l’établissement de crédit qui mettrait sur son site un formulaire à remplir par le consommateur, permettant de prédéfinir les conditions d’un prêt, signé in fine en agence. A priori, la directive de 2002 a vocation à s’appliquer.
Pourtant, la conclusion du contrat s’effectuant en agence, il ne s’agit pas d’un « contrat à distance » au sens de la directive. La partie en ligne du service de la société de l’information restera, quant à elle, soumise à la directive sur le commerce électronique.
Ainsi, on peut se demander si, en cas de litige, un consommateur pourra invoquer une mauvaise information relative au service financier donnée sur le site comme étant à l’origine de sa signature en agence.
La directive de 2002 ne prévoyant qu’une information préalable à la conclusion du contrat à distance, une réponse négative s’impose.
Il en résulte que les établissements de crédit auront tout intérêt à dématérialiser complètement leur processus contractuel sous peine de ne pouvoir invoquer le respect de leur obligation d’information relative au service financier.
