Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
Titre 3 :
La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet
312. Le caractère transnational
Par essence, l’Internet met régulièrement en relation des parties localisées dans des Etats différents, membres ou non de l’Union Européenne. On se trouve en effet dans un environnement essentiellement international qui ignore les frontières.
Sur l’Internet, chaque message publicitaire, chaque offre commerciale est accessible par n’importe quel internaute, où qu’il se trouve dans le monde.
Si ces offres débouchent sur la conclusion de contrats en ligne, l’on peut se trouver face à une multitude de lois applicables, qui peuvent, le cas échéant, avoir des contenus divergents voire contradictoires.
En matière financière, certains opérateurs essayent parfois d’exploiter ces divergences pour apparaître à l’égard de l’investisseur comme plus attrayant d’un point de vue commercial.
313. Le litige
Dans une optique de bon fonctionnement du marché, on ne peut concevoir un système juridique réglementé sans prévoir les conditions pour en assurer le respect, c’est-à- dire le règlement des conflits.
Une multitude de litiges est susceptible de naître en matière d’Internet, et pour attirer tant les investisseurs que les prestataires, un système de règlement des conflits doit exister afin de rassurer ces acteurs.
Ainsi, lorsqu’un litige relatif à une transaction financière conclue par le biais de l’Internet vient à naître, il convient de résoudre les conflits de juridictions et de lois applicables qui peuvent en résulter. Le droit international privé a pour vocation d’apporter des solutions à ces difficultés.
L’élément d’extranéité présent dans la plupart des contrats électroniques, impose toujours le recours aux règles du droit international privé, plus particulièrement à celles conçues pour les contrats « papiers » internationaux.
314. Problématique
L’absence de règles particulières soumet de facto les litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet aux règles classiques du Droit International Privé (DIP).
Se pose alors la question de l’adaptation de ces dispositions traditionnelles à la nouvelle réalité numérique.
L’Internet peut-il valablement être soumis à ces lois, ou bien est-il préférable de développer d’autres modes de règlement des différends (les MARD) ? Dès lors, la dématérialisation des échanges et le caractère international des réseaux ont rendu nécessaire un ajustement des règles classiques du DIP pour répondre aux particularités du contrat électronique.
315. Plan
En premier lieu, la question, classique, de la détermination de la juridiction compétente et de la loi applicable se pose naturellement avec l’Internet (chapitre 1). D’abord, la question de la détermination du juge compétent devant lequel le litige devra être porté se pose.
En effet, la dimension tant nationale qu’internationale du réseau implique que la localisation de la juridiction compétente sera généralement en cause. Ce sont donc des problèmes liés à la compétence territoriale qu’il faudra résoudre.
Ensuite, le caractère international du réseau conduit à la deuxième question, celle de la loi applicable au litige né entre les parties. En fait, le développement du commerce électronique est freiné par la suspicion dont ce dernier est entouré.
Ce manque de confiance envers un éventuel contrat international peut avoir comme origine l’élément «risque» qui y réside, mais se trouve d’autant plus accentué que ce dernier est conclu via l’Internet.
La relation de confiance, pourtant si essentielle au bon fonctionnement du marché, n’est envisageable en l’espèce que dans les cas où chacune des parties peut s’appuyer sur des législations internationales sûres.
En second lieu, partant de la constatation selon laquelle la mise en œuvre des modes traditionnels de traitement judiciaire des contestations présente de nombreuses incertitudes, il convient de présenter et de montrer l’utilité de recourir à des modes alternatifs de règlement des litiges.
Ceux-ci se présentent véritablement comme une alternative et une solution efficaces pour les litiges relatifs à des transactions financières conclues via l’Internet.
Par ailleurs, il apparaît qu’ils font l’objet d’une attention particulière, tant du marché que du législateur européen qui entend promouvoir leur utilisation (chapitre 2).
CHAPITRE 1er :
Juge compètent et loi applicable en matière d’opérations bancaires et financières sur l’internet
316. Les litiges internationaux
La naissance de litiges est inévitable dans les échanges commerciaux. Dans le contexte particulier de l’Internet, vu sa vocation globalisante, ces différends seront pour la plupart internationaux en ce qu’ils présenteront quasi systématiquement un élément d’extranéité.
La reconnaissance d’un droit et, par-là, l’efficacité d’un système juridique passe par son aptitude à se faire respecter d’une part, mais aussi à être prévisible. Cet objectif participe du principe de sécurité juridique indispensable au bon déroulement des transactions bancaires et financières.
317. Droit applicable et problématique
Les règles applicables aux litiges internationaux ont une portée qui dépasse l’activité bancaire402 de même que le canal de l’Internet.
En effet, dans le cadre d’un litige transnational, les conflits de juridictions, sont traditionnellement soumis à la convention de Bruxelles aujourd’hui communautarisée dans le Règlement de 2000.
En revanche, les conflits de lois, relèvent classiquement de la convention de Rome de 1980. Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU : « l’internationalisation de l’activité bancaire se traduit rarement par de nouvelles règles applicables aux opérations bancaires »403.
Cette affirmation est particulièrement vérifiée avec l’Internet, qui est indéniablement un outil favorisant l’internationalisation des activités bancaires (paiements transnationaux), en matière de règlement des conflits internationaux.
La question est donc de savoir si, à défaut d’être les mêmes, ces règles sont réellement adaptées aux litiges issus d’opérations bancaires réalisées via l’Internet.
318. Le bon fonctionnement du marché
L’objectif des institutions communautaires, clairement affiché, vise à développer – sur le plan économique – le marché de l’Internet ; de leur côté, les prestataires bancaires et financiers souhaitent profiter de cette opportunité.
Néanmoins, la confiance des investisseurs doit aussi être recherchée dans le cadre d’un commerce orienté de professionnel à consommateur.
De ce point de vue, la détermination de la juridiction compétente pour connaître des litiges relatifs aux opérations bancaires et financières (section 1ère) et celle de la loi applicable à ces litiges (section 2), c’est-à-dire finalement le système juridique de règlement international des conflits, apparaît comme un véritable outil voué à l’objectif de bon fonctionnement du marché, nécessaire à rassurer tant les investisseurs que les prestataires.
Section 1ère :
La juridiction compétente pour trancher les conflits relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet
319. Distinction
En matière de conflit de juridictions, les solutions apportées par le législateur tant européen que national diffèrent généralement suivant que le litige est né durant la période qui précède la conclusion du contrat – appelée période précontractuelle – ou qu’il est né en cours d’exécution du contrat, et donc après la conclusion de ce dernier.
Ainsi, en matière bancaire et financière, il convient systématiquement de vérifier si le litige trouve sa cause avant ou après la conclusion de la transaction.
Dans le premier cas, le litige relève de la matière délictuelle (§1), dans le second il relève de la matière contractuelle (§2).
§1. En matière délictuelle
320. Types de litiges
On peut légitimement se demander quels types de litiges à caractère bancaire ou financier peuvent naître durant la phase précontractuelle, et relever ainsi des règles applicables en matière délictuelle.
En réalité, ceux-ci peuvent être nombreux, notamment parce que le Code monétaire et financier ainsi que le Code de la consommation réglementent largement la période préalable à la conclusion du contrat et que ces règles ne sont pas toujours respectées.
On peut citer comme exemple les dispositions relatives au droit au compte, à la communication des tarifs, à l’information des clients404 ou bien encore les règles concernant le démarchage405 de même, le code de la consommation trouve à s’appliquer soit directement, soit par référence au code monétaire et financier : sur la conclusion des contrat et l’information des consommateurs406.
Enfin, les règles du Code civil relatives à la formation du contrat 407 ont également vocation à intervenir. A titre d’illustration, deux exemples précis peuvent être examinés : la réglementation de la publicité et celle du démarchage des produits financiers.
L’harmonisation européenne des règles applicables en matière financière dans la période précontractuelle a elle-même été jugée importante dans la mesure où est intervenue la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 relative à la commercialisation de services financiers auprès des consommateurs408.
Sans aller plus loin, il est effectivement primordial pour la construction d’un marché commun des services financiers qu’un socle de base – minimum – soit fixé.
321. La publicité
Au regard du droit commun, la publicité peut être définie comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens et de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations »409.
La nouvelle terminologie européenne utilise le terme « communication commerciale », qui s’entend comme « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou exerçant une profession réglementée »410.
On le voit, ces définitions sont suffisamment larges pour englober toutes les formes de publicité, y compris celles effectuées sur l’Internet411.
Il en résulte que les nombreuses dispositions du droit commun qui réglementent la publicité (principe d’identification, de transparence et de loyauté, d’interdiction de la publicité trompeuse, etc.) s’appliquent également à l’activité publicitaire sur l’Internet, que celle-ci se rapporte à un produit financier ou non.
322. Spécificités
En outre, le droit financier prévoit des dispositions spécifiques applicables à la publicité des produits financiers en vue soit de la surveiller étroitement, soit de l’interdire.
A titre d’exemple, la loi française interdit que les fonds communs d’intervention sur les marchés à terme fassent l’objet d’une présentation par voie de publicité en vue d’inciter à la souscription de leurs parts412.
Que se passe-t-il si un pays étranger ne prévoit pas de telles contraintes, et qu’un prestataire établi dans celui-ci touche néanmoins l’investisseur français par le biais d’une publicité faite sur l’Internet ?
404 Articles L. 312-1-1 et L. 312-1-2 du Code monétaire et financier
405 Article L. 341-1 et suivants du Code monétaire et financier
406 Article L121-21 et L113-3 du Code de la consommation renvoyant à l’article L.518-1 du Code monétaire et financier
407 Article 1108 et suivants du code civil.
408 Cf. infra n° 621 et s. pour la protection des consommateurs.
409 Directive CEE n° 84-450 du 10 septembre 1984 sur la publicité trompeuse.
410 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).
411 En ce sens, Lamy droit de l’informatique et des réseaux, Guide, éd. 2001, p. 1403, n° 2489 ; GOBERT D., La publicité sur Internet – Le droit en (r)évolution, Revue Ubiquité, décembre 2000, n° 7, pp. 71 à 90 ; ANTOINE M., L’objet et le domaine de la directive sur le commerce électronique, in Le commerce électronique sur les rails ? Analyse et propositions de mise en œuvre de la directive sur le commerce électronique, Cahiers du CRID, n° 19, Bruxelles, Bruylant, 2001, pp. 20 et s.
412 Article L. 214-42 du Code monétaire et financier.
323. Le démarchage
Concernant les opérations de démarchage, il n’est pas lieu de nous étendre sur les définitions légales relatives au démarchage financier413. Indiquons simplement que ce procédé consiste pour un opérateur à entrer en contact avec un tiers pour lui proposer une opération financière.
En raison de l’interprétation large que la jurisprudence a faite à propos de la définition légale du démarchage, il ne fait aucun doute que les sollicitations par l’Internet entrent dans le champ d’application de cette définition414.
Etant donné le danger que présente le démarchage financier pour les épargnants, le législateur français a été amené à interdire certaines opérations de démarchage415 et à réglementer fortement les autres.
Par ailleurs, il détermine limitativement les personnes exclusivement autorisées à effectuer des opérations de démarchage (il s’agit des établissements financiers au sens large du terme ayant soit un statut spécial leur permettant d’accomplir des actes de démarchage, soit une habilitation par une autorité de marché416).
413 Pour un commentaire approfondi, v. GRANIER T. et JAFFEUX C., Internet et Transactions Financières, Ed. Economica, Paris, 2002, p. 130 et s. et cf. BONNEAU T., Démarchage et Internet infra n°139.
414 Ibid.
415 Article L. 341-10 du Code monétaire et financier.
416 Articles L. 341-3 et s du Code monétaire et financier.
324. Plan
Il est clair que ces différentes contraintes ou interdictions légales, dont certaines vont varier d’un pays à l’autre, peuvent être génératrices de litiges si elles ne sont pas respectées.
Dans ce cadre, des actions en justice à caractère civil ou pénal sont envisageables en cas de non respect de ces réglementations.
Le cas échéant, il convient de déterminer le juge compétent pour connaître du litige. Tant les textes européens (A) que nationaux (B) apportent des éléments de réponse.
