La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
Section 1 :
Les agréments et le principe de reconnaissance mutuelle confrontés à la clause de marché intérieur
112. La règle
Traditionnellement, l’activité bancaire et financière réglementée est soumise à un agrément des autorités nationales compétentes qui ne se réduit pas seulement à la délivrance d’une autorisation d’exercer.
Les procédures prévues à cet effet sont destinées à garantir l’aptitude des opérateurs à exercer en toute sécurité des activités liées à la manipulation d’avoirs monétaires ou de titres pour le compte de leur clientèle.
Les autorités doivent donc veiller au respect par les prestataires d’un certain nombre d’exigences portant sur le montant de leurs ressources et la solidité de leur actionnariat, sur l’honorabilité et l’expérience de leurs dirigeants, ainsi que sur les moyens techniques de leur organisation.
113. Les conditions de l’agrément
Pour sa part, le Code monétaire et financier français précise dans son article L. 511-10 « qu’avant d’exercer leur activité, les établissements de crédit doivent obtenir l’agrément délivré par le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement mentionné à l’article L. 612-1 »151.
Dans le cadre des missions qui lui sont dévolues par la loi152, le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) joue un rôle primordial dans le cadre du contrôle du secteur bancaire.
Il procède à un examen approfondi tant du programme d’activités et des moyens techniques et financiers appelés à être mis en œuvre que de l’aptitude des candidats à réaliser des objectifs de développement dans des conditions compatibles avec le bon fonctionnement du système bancaire153.
151 Récemment l’assemblée plénière de la Cour de cassation a déclaré que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l’exigence de l’agrément n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu’il a conclus. Cass. ass. plén., 4 mars 2005, JCP E, 5 mai 2005, n° 18-19, p. 766 note BONNEAU T. ; JCP G, 18 mai 2005, n°20, p.903 note DE GOUTTES R. Egalement, STOUFFLET J., Le défaut d’agrément bancaire n’entraîne pas la nullité des contrats conclus, RDBF, mai-juin 2005, p.48
152 Article L. 511-9 du code monétaire et financier.
153 Toutefois, un auteur conteste la légitimité de cette autorité et considère que les principales controverses concernent le déficit de transparence ainsi que l’autonomie de contrôle. V. DAMY G., Le contrôle du Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement : une légitimité critiquée, JCP G, 30 novembre 2005, n° 48, p. 2206.
Parallèlement, et conformément à la loi de modernisation des activités financières n° 96-597 du 2 juillet 1996, le CECEI réalise un examen similaire lors de l’agrément relatif à la prestation de services d’investissement, sur la base d’une approbation des programmes d’activités par l’Autorité des marchés financiers. Il en est de même, par exemple, en droit belge154.
114. Le régime « vertical »
Le régime communautaire mis en place en matière de services financiers repose, pour l’essentiel, sur un modèle identique à la clause de marché intérieur, c’est-à-dire fondé sur l’octroi d’un agrément par les autorités de contrôle du pays d’origine et la reconnaissance mutuelle par les autres Etats membres.
Tel est le cas pour les établissements de crédit au sens des première et deuxième directives bancaires, pour les OPC et pour les services d’investissement.
Une remarque préliminaire s’impose : les établissements qui ne relèvent pas, pour une raison ou une autre, des directives bancaires, ou les OPC non coordonnées, ou encore les entreprises d’investissement qui ne seraient pas couvertes par la directive « services d’investissement » peuvent – même s’ils ne disposent pas du passeport qui peut leur être délivré en vertu des directives d’harmonisation – exercer sur la base des dispositions du Traité, c’est-à-dire dans le respect du droit communautaire général155.
De même, vis-à-vis des Etats tiers, la reconnaissance des agréments s’applique sous réserve du principe de réciprocité : les banques de ces pays peuvent accéder au marché européen à condition qu’aucune mesure discriminatoire ne soit prise chez elles à l’encontre des banques de la Communauté – dans ce sens l’article L.511-12 du code monétaire et financier français.
154 La CBFA, née de l’intégration de l’Office de contrôle des assurances (OCA) au sein de la Commission bancaire et financière (CBF) est, depuis le 1er janvier 2004, l’autorité de contrôle unique du secteur financier belge.
155 En d’autres termes, selon les libertés octroyées par le droit communautaire, et en conformité avec les restrictions admises par le droit communautaire à l’exercice de ces libertés. V.. SOUSI-ROUBI B., Droit bancaire européen, Paris, Dalloz, 1995
115. Constat
La liberté de circulation existait déjà avant l’entrée en vigueur de la directive « commerce électronique ».
Ce texte modifie en revanche les limites précédemment admises à l’exercice de cette liberté, notamment sur le plan des restrictions admises au titre du droit communautaire général ; celles-ci ne s’appliquent plus, sous réserve des exceptions prévues par la directive elle-même.
116. Maintien de l’agrément ?
La problématique de l’agrément est issue des articles 3 § 2 et 4 de la directive « commerce électronique » : d’une part, on ne peut restreindre la libre circulation des services bancaires et financiers sur l’Internet et, d’autre part, on ne saurait soumettre l’accès et l’exercice de l’activité d’un prestataire à un quelconque régime d’autorisation.
Une question se pose alors : l’agrément tient-il toujours en ce qui concerne les prestations bancaires et financières sur l’Internet ? La solution est retenue par les différentes directives (§1), l’Internet n’étant qu’un mode d’expression de la libre prestation des services bancaires et financiers (§2).
§1. Solution posée par les directives
117. La législation horizontale
En réalité, la directive de 2000 sur le « commerce électronique » apporte elle-même la solution à cette question, tout d’abord par le champ prévu du domaine coordonné et ensuite textuellement dans le § 2 de l’article 4, ce dernier précisant : « sans préjudice des régimes d’autorisation ».
Il faut garder à l’esprit que l’Internet n’est qu’un nouveau mode de communication ; en tant que support technique de commercialisation, son accès ne peut effectivement pas être restreint, mais la légalité d’une activité doit être distinguée de ses conditions d’exercice.
118. La législation spéciale
L’article 4, relatif à l’agrément156, de la Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice précise bien que : « les États membres prévoient que les établissements de crédit doivent avoir reçu un agrément avant de commencer leurs activités.
Ils en fixent les conditions, sous réserve des articles 5 à 9, et les notifient à la Commission ainsi qu’au comité consultatif bancaire ».
L’article 18, relatif aux établissements de crédit, précise ensuite que « les États membres prévoient que les activités dont la liste figure à l’annexe I peuvent être exercées sur leur territoire, selon les dispositions de l’article 20, paragraphes 1 à 6, de l’article 21, paragraphes 1 et 2, et de l’article 22 tant au moyen de l’établissement d’une succursale que par voie de prestation de services par tout établissement de crédit agréé et contrôlé par les autorités compétentes d’un autre État membre, sous réserve que ces activités soient couvertes par l’agrément ».
156 Au sens de la directive un « agrément »est un acte émanant des autorités, quelle qu’en soit la forme, d’où découle la faculté d’exercer l’activité d’établissement de crédit.
119. Articulation
La directive sur le « commerce électronique » n’a pas vocation à revenir sur les acquis communautaires en matière d’agrément des services bancaires et financiers.
Ainsi, le paragraphe 2 de l’article 4 de cette directive complète et limite le paragraphe 1 en excluant son application dans le cas des régimes d’autorisation « qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de l’information » (c’est-à-dire proposés via l’Internet).
Or, en matière bancaire et financière, on est typiquement en présence de prestations qui ne visent pas spécifiquement et exclusivement les services de la société de l’information.
En fait, l’exercice de prestation bancaire et financière en ligne implique nécessairement l’existence d’un établissement de crédit au préalable agréé.
120. Les banques « en ligne »
L’existence de banque dites 100% Internet n’est pas même de nature à troubler l’analyse : rappelons que la directive de 2000, dans son article 6 § 2, que les États membres exigent :
- « des établissements de crédit qui sont des personnes morales et qui ont, conformément à leur droit national, un siège statutaire, que leur administration centrale soit située dans le même État membre que leur siège statutaire,
- des autres établissements de crédit que leur administration centrale soit située dans l’État membre qui a délivré l’agrément et dans lequel ils opèrent de manière effective ».
Ainsi, la dématérialisation physique des agences bancaires n’entraîne pas la disparition ni de la personnalité juridique, ni de la nationalité du prestataire et de son rattachement à un Etat membre qui, en tout état de cause, existe.
Effectivement, avant de pouvoir proposer ses services en ligne, l’établissement de crédit doit bel et bien exister et, la nouveauté commerciale d’un canal de distribution ne saurait remettre en cause l’existence juridique antérieure d’un prestataire.
En réalité, l’Internet ne modifie pas les règles classiques de l’agrément par le pays d’origine en ce sens qu’il n’est qu’un moyen, un canal de libre prestation de services.
