Internet au service des opérations bancaires et financières

Internet au service des opérations bancaires et financières

Université Panthéon-Assas (Paris II)

Droit- Economie- Sciences sociales

Thèse pour le Doctorat en Droit

L’Internet au service des opérations bancaires et financières
(Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l’arrêté du 25 avril 2002)

Par
Georges Daladier ABI-RIZK

Présentée et soutenue publiquement le 17 mars 2006 devant le jury de l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

JURY
Directeur de recherche : Monsieur Thierry BONNEAU
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Membres du jury : Monsieur Michel CASTEL
Directeur des établissements de crédit et des entreprises d’investissement à la Banque de France

Monsieur Jean – Jacques DAIGRE
Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

Monsieur Luc GRYNBAUM
Professeur à l’Université René Descartes (Paris V)

Monsieur Jérôme HUET
Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

L’UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS (PARIS II) Droit – Economie – Sciences Sociales n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les thèses, ces opinions devront être considérées comme propres à leurs auteurs.

Résumé

Le secteur des services bancaires et financiers se voit aujourd’hui être le théâtre d’une concurrence exacerbée entre les établissements de crédits, désireux d’adjoindre l’Internet à leur arsenal de techniques commerciales et de partir à la conquête du client internaute.

La prise en compte de la réalité et des potentialités économiques d’un marché « virtuel » par le législateur européen l’a conduit à chercher à en assurer le bon fonctionnement et à développer des outils pour parvenir à cette fin.

Ainsi, la directive sur le « commerce électronique », favorable aux prestataires de services, est-elle venue garantir la liberté et la légalité de l’offre de services financiers en ligne sur la base du principe de la loi du pays d’origine.

L’Internet ne modifie pas, pour autant, les obligations naturelles qui pèsent sur les établissements de crédit mais autorise la possibilité de répondre aux attentes du marché tant en matière de sécurité technique et juridique des transactions que d’innovations en ce qui concerne les moyens de paiement.

Le bon fonctionnement du marché résulte, en outre, d’une faculté à résoudre les différends qu’il génère.

Les litiges « électroniques bancaires », à forte consonance internationale, s’accommodent mal des voies traditionnelles de résolution et l’Internet devrait permettre l’émergence de modes alternatifs.

La protection du consommateur de services bancaires et financiers est également au centre des priorités du législateur dont l’objectif est de gagner la confiance.

En premier lieu, l’Internet est à l’origine d’évolutions juridiques majeures autorisant la dématérialisation des contrats, tout en préservant dans une certaine mesure les garanties protectrices du consommateur traditionnellement dévolues à l’écrit.

En deuxième lieu, la directive sur la commercialisation des services financiers à distance a rééquilibré les relations entre l’établissement de crédit et le consommateur au moyen d’une information substantielle ainsi que d’un certain nombre de droits exorbitants qui lui sont accordés.

En troisième lieu, de tels droits sont pareillement consentis au consommateur quant il s’agit de la collecte et du traitement de ses données personnelles à caractère financier ; le législateur cède alors le relais aux autorités de contrôle dont l’action reste le meilleur gage de la bonne foi des établissements de crédit.

In fine, l’articulation des différents textes applicables à la prestation de services bancaires et financiers en ligne offre au consommateur une protection cohérente.

Introduction

« La technologie comprend trois sortes de problèmes, résultant de trois points de vue sous lesquels les techniques peuvent être envisagées:

Premièrement, il y a lieu de procéder à la description analytique des arts, tels qu’ils existent à un moment donné dans une société donné…

Secondement, il y a lieu de rechercher sous quelles conditions, en vertu de quelles lois, chaque groupe de règles entre en jeu, à quelles causes elles doivent leur efficacité pratique…

Troisièmement, il y a place à une étude du devenir de ces organes eux mêmes, soit qu’elle porte sur la naissance, l’apogée et le déclin de chacun d’eux dans une société donnée, soit qu’elle porte sur l’évolution de toute la série des techniques dans l’humanité… ».

ESPINAS A., Les Origines de la technologie, Revue philosophique, 1890, II, 115-116.

1. L’innovation technique

La technologie occupe une place prépondérante dans notre quotidien. On examine ici certains aspects d’un nouveau né du progrès des techniques : l’Internet.

Ce dernier constitue le réseau informatique mondial et permet l’offre et l’utilisation de très nombreux services.

Tout particulièrement le commerce sous ses formes les plus variées s’est forgé une place incontournable dans ce système; il est passé à l’ère électronique.

2. Le potentiel économique

Tous les organismes privés et les institutions surveillant l’évolution du commerce électronique s’accordent à lui attribuer une croissance fulgurante depuis les trois dernières années.

On trouve, par exemple, une confirmation officielle de cette envolée dans la dernière version du tableau de bord établi par la Mission pour l’économie numérique1.

La même évolution peut être déduite des chiffres publiés par l’ACSEL2 : pour le quatrième trimestre 2005, les achats en ligne ont enregistré une hausse de 49% pour un chiffre d’affaires de 849,4 millions d’euros3.

De même, selon l’indice du commerce électronique publié par la FEVAD4, les ventes de produits et services sur Internet ont progressé de 45% sur le premier semestre 2005 par rapport à la même période en 20045.

Effectivement, le nombre des abonnés haut débit a connu une forte augmentation en France pour dépasser 9 millions fin décembre 20056 et en Europe les internautes représentent désormais 55%7 de la population, contribuant ainsi largement au développement du trafic – notion clé du commerce en ligne quand on s’intéresse au taux de transformation du visiteur en client.

Quelle que soit l’exactitude des données chiffrées, la tendance est certaine et l’on peut réellement dire aujourd’hui qu’un nouveau canal de distribution est né. Il convient alors d’en préciser les contours.

3. Internet et commerce électronique

Selon la définition qu’en donne l’OCDE, le commerce électronique désigne la vente ou l’achat de biens ou de services effectués par une entreprise, un particulier, une administration ou toute autre entité publique ou privée, et réalisé au moyen d’un réseau électronique8, fondé sur la transmission de données.

Il peut couvrir des activités très diverses, telles que le transfert électronique de fonds, les activités boursières, voire la livraison en ligne d’informations numériques… Mais le commerce électronique ne se limite pas à l’Internet puisqu’il inclut également le vidéotex, le téléachat, la vente sur Cd-rom, etc.

1 « Durant l’année 2003, l’achat en ligne a connu une croissance 2,5 fois plus rapide que celle de la population d’internautes, selon les baromètres Multimédia de Médiamétrie. Le nombre d’internautes a augmenté de 21 %, passant de 18 millions à 21,8 alors que le nombre d’acheteurs en ligne grimpait de 5,4 millions à 8,3 millions d’internautes (+54 %) », HEITZMANN R. et DAYAN M., Mission pour l’économie numérique, Tableau de bord du commerce électronique, SESSI, 6ème éd., décembre 2004, disponible sur : www.men.minefi.gouv.fr/webmen/themes/eco/tbce91204.pdf.

2 L’ACSEL (Association pour le Commerce et les Services En Ligne) est l’organisation française représentative des acteurs du commerce électronique et des services en ligne. Créée en 1980, elle a conduit de nombreuses actions en faveur du développement des services en ligne, en particulier auprès des pouvoirs publics, au profit de l’ensemble des catégories d’acteurs concernés. Ses adhérents sont des entreprises et organismes : e-commerçants (électronique, produits culturels, voyages, alimentation, produits financiers, etc.), banques, éditeurs, offreurs de solutions. Informations disponibles sur : www.acsel.asso.fr

3 Atelier groupe BNP Paribas, Commerce en ligne : une progression de 49% sur le marché français, 12 janvier 2006, disponible sur : www.atelier.fr/imprimer.php?artid=31241

Pourtant, l’Internet occupe sans aucun doute une place prépondérante parmi les éléments du commerce électronique et il présente des caractéristiques propres ; cependant il suscite aussi de nombreuses interrogations quant à la réglementation qui s’y applique.

On a pu à ce titre entendre parler de « vide juridique en matière d’Internet ».

4 La FEVAD (Fédération des Entreprises de la Vente A Distance), rassemble les entreprises qui pratiquent la vente à distance (VAD) de produits et de services, quels que soient la taille et le secteur : vente aux particuliers, vente aux professionnels, vente entre particuliers. La Fevad accueille également, parmi ses adhérents, des sociétés dont l’activité est directement liée à la fourniture de biens ou la prestation de services à des entreprises de VAD. Rapport d’activité 2005, p. 4, disponible sur : www.fevad.com.

5 Rédaction ZDNet, E-commerce : croissance de 45% en France au premier semestre, 13 septembre 2005, disponible sur : .zdnet.fr/actualites/imprimer/0,50000200,39262116,00.htm

6 Atelier groupe BNP Paribas, Haut débit : le Royaume-Uni dépasse la France, 3 janvier 2006, disponible sur : www.atelier.fr

7 LEBLANC-WOHRER M., A quand une offre plus étoffée ?, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p.28.

8 COPPEL J., Le commerce électronique : conséquences et défis pour la politique économique, Document de travail du Département des affaires économiques de l’OCDE, 13 juin 2000, disponible sur : www.oecd.org/searchResult/0,2665,fr_2649_37443_1_1_1_1_37443,00.html.

4. Internet et vente à distance

En tant que vecteur de commerce électronique, l’Internet favorise la conclusion de transactions et, plus précisément, de contrats.

Au regard d’une taxinomie non contestable ces derniers s’inscrivent dans la catégorie des contrats entre absents ou par correspondance, c’est-à-dire dans lesquels les parties (pollicitant et acceptant) sont physiquement éloignées au moment de l’acceptation.

Les contrats conclus via l’Internet ne sont donc pas une nouveauté juridique, la vente par correspondance ayant depuis longtemps contribué à la réglementation de tels contrats.

En réalité, l’Internet se distingue beaucoup plus de par une accessibilité techniquement facilitée à l’offre de contrat que par la permanence de la sollicitation.

Ainsi, de prime abord, il n’est pas évident qu’il justifie juridiquement un traitement particulier : l’Internet est d’abord et simplement un mode de vente à distance.

5. La banque et l’Internet.

Les marchés électroniques se caractérisent par une transparence élevée sur les prix. En effet, avec l’Internet, la recherche d’informations sur les prix est facilitée, certains sites (Shopbots) sont même spécialisés dans la comparaison des offres9.

Les coûts de recherche d’information étant plus faibles que sur les marchés physiques, on constate sans grande surprise que les vendeurs en ligne se livrent une concurrence plus intense.

Une conséquence de cette concurrence, que l’on peut qualifier d’exacerbée, mais qui est également un des enjeux fondamentaux de l’Internet, est la fidélisation de la clientèle et, corollairement, sa captation.

Cette concurrence touche tous les secteurs de l’économie, et ceci s’est particulièrement vérifié dans le secteur bancaire et financier qui est traditionnellement un des secteurs les plus fidélisants ; l’Internet a ainsi permis la naissance de banques dites « 100% Internet » comme, par exemple, ING Direct10 ou Egg11.

Les établissements de crédit plus traditionnels sont donc contraints de concevoir de nouvelles stratégies (multicanal)12 pour contrer l’émergence de ces nouveaux concurrents : une véritable « bataille de l’Internet » s’est engagée.

Le témoignage le plus flagrant en est la stratégie dite « des coûts bas » pratiquée par ces nouvelles banques, dont les infrastructures réduites leur permettent de limiter les charges fixes et donc d’être plus concurrentielles.

Inversement, l’Internet a donné lieu à la conclusion de partenariats entre banques, et même entre banques et acteurs non bancaires.

9 Par exemple le site : www.kelkoo.fr

10 Pour plus d’informations sur cette banque, nous renvoyons sur : www.ingdirect.fr

11 En juillet 2004, la banque britannique a annoncé son retrait du marché français en raison d’importantes pertes financières, bien qu’elle soit parfaitement rentable en Grande Bretagne : BEKY A., Les œufs sont cuits : Egg se retire du marché français, NetEconomie, Société, 15 juillet 2004, disponible sur : www.neteconomie.com/perl/navig.pl/neteconomie/infos/article/2004071514521

12 Pour être multicanal, un établissement doit en effet offrir des canaux intégrés, c’est-à-dire permettant un échange fluide d’informations entre l’agence, le téléphone et Internet de telle sorte que tous les chargés de clientèle puissent avoir accès aux mêmes données, et que le client soit en mesure de disposer d’une information cohérente quel que soit son mode de contact avec la banque. Ces efforts ont suscité de lourds investissements qui devraient atteindre, pour les acteurs français, 2,3 milliards de dollars en 2007. LEBLANC-WOHRER M., La relation clients un défi technologique à relever, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p. 32.

6. L’influence

L’Internet a bouleversé le marché bancaire et financier mais reste, pour les établissements de crédit, une formidable opportunité.

En effet le coût des transactions, traditionnellement réalisées en agence, déjà réduit par la généralisation des guichets automatiques, diminue encore avec l’usage de l’Internet en raison de l’informatisation et de l’automatisation des procédés ; de plus, l’investissement pour créer et maintenir un site Internet est largement inférieur à celui nécessaire à l’ouverture et l’entretien d’une agence.

L’Internet a également vu l’émergence de nouveaux produits bancaires « sur mesure », réellement adaptés aux besoins du client13, qui s’opposent aux approches bancaires classiques.

Au regard de la nouvelle donne de l’Internet, dans laquelle se sont engagés les établissements de crédit, certains services bancaires et opérations de banque se sont adaptés au contexte dématérialisé14.

Par exemple, en même temps que sont apparus des services personnalisés fournis en ligne tels que la consultation des comptes, la réalisation d’opérations de virement, l’édition de relevé d’identité bancaire (RIB) et l’envoi de relevés de comptes, ont émergé des solutions de paiement en ligne permettant aux professionnels de facturer et d’obtenir le paiement des biens ou services fournis directement par le biais de leur site Internet.

Par conséquent, l’impact de l’Internet sur le secteur bancaire et financier est double, puisqu’il ne concerne pas que les établissements de crédit, mais affecte également tout le commerce électronique, en tant qu’utilisateur de solutions bancaires et financières.

7. Droit bancaire

En d’autres termes, l’Internet affecte dans son ensemble le droit bancaire, défini selon le Professeur T. BONNEAU, comme un « droit des acteurs et des activités15 ».

Comme le souligne l’auteur, il s’agit d’un droit des acteurs, car ses textes régissent les conditions d’accès et d’exercice des activités des établissements de crédit, mais aussi un droit des activités, car il précise celles que peuvent exercer ces mêmes établissements.

Certaines activités relèvent du monopole bancaire : il s’agit des opérations de banque.

D’autres opérations et services, qui ne sont pas concernées par ce monopole, pourront être confiées à d’autres intermédiaires.

Néanmoins, ces derniers sont, de la même manière, touchés par le phénomène Internet. Ainsi, tout en opérant les distinctions qui s’avéreront nécessaires, c’est l’ensemble de ces services bancaires et financiers qui retiendra notre attention.

13 La banque BNP Paribas, par exemple, a même eu l’idée d’utiliser les espaces interactifs communément connus sous le nom de « blogs » afin d’attirer les jeunes de 18 à 29 ans sur son site pour leur faire connaître l’offre de nouveaux produits : HAQUANI S., BNP Paribas surfe sur les « blogs », AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p. 47.

14 La dématérialisation permet d’offrir un service à valeur ajoutée pour les clients et trouve un équilibre économique rapide compte tenu des économies réalisées, par exemple, sur l’édition et l’expédition des relevés : LEBLANC-WOHRER M., Le cyberclient, un client à rentabiliser, AGEFI, du 25 novembre au 1er décembre 2005, p.34.

15 BONNEAU T., Droit bancaire, Paris, Montchrestien, 6ème éd., 2005, n°2, p.5.

8. Services bancaires et financiers

La directive du 23 septembre 200216, relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, transposée par l’ordonnance du 6 juin 200517, propose une définition volontairement large de ces services bancaires et financiers ; il s’agit, selon elle, de : « tout service ayant trait à la banque, au crédit, à l’assurance, aux retraites individuelles, aux investissements et aux paiements18 ».

On peut constater d’emblée une première difficulté au regard du champ d’application du Code monétaire et financier.

Ce dernier n’inclut pas, en effet, les services liés aux assurances ni dans sa définition des opérations de banque de l’article L. 311-1, ni d’ailleurs dans celle des services d’investissement de l’article L. 321-1, ni enfin dans celles des opérations ou des services connexes envisagés aux articles L. 311-2 et L. 321-2.

De telles opérations relèvent de dispositions spécifiques en droit français. Aussi notre étude doit- elle nécessairement se limiter à la conception française des opérations bancaires et financières.

9. L’objectif communautaire

Très tôt, les institutions communautaires ont pris conscience des perspectives et du potentiel que représentait ce marché; ainsi, l’objectif avoué de l’initiative européenne en matière de commerce électronique précisé dans une communication de la Commission du 18 avril 199719, est clairement de stimuler la croissance du commerce électronique en Europe.

La Commission envisage donc dès 1997 de réduire les prix et d’instaurer des systèmes de tarification plus souples pour les entreprises afin d’améliorer l’utilisation de l’Internet et, par là, de promouvoir le commerce électronique.

Si l’on peut affirmer que l’Internet s’est mis au service des opérations bancaires de telle sorte qu’il constitue aujourd’hui un nouveau canal de distribution de ces produits, il n’en demeure pas moins que des zones d’ombres ont accompagné l’apparition de ce nouvel outil.

Plus particulièrement, en raison de la nature transfrontalière des transactions, la question de la règlementation applicable sur l’Internet se pose.

Dans un tel contexte, au surplus dominé par le sacro-saint principe de libre circulation des services [de la société de l’information], le rôle du législateur communautaire, ayant pour but dans ce domaine, comme dans d’autres, d’établir un cadre réglementaire européen cohérent, est primordial.

Ce souci se retrouve de façon continue dans la législation communautaire, notamment à travers la directive sur le commerce électronique du 8 juin 200020.

« Créer la confiance pour gagner les milieux d’affaires et les consommateurs à la cause du commerce électronique », la terminologie employée en 1997 par la Commission se retrouve quasiment inchangée dans la directive de 2000 qui fonde le bon fonctionnement du marché sur un principe de confiance21.

10. Les acteurs

Deux groupes d’acteurs aux intérêts divergents s’installent dans la grande balance européenne : d’un côté les consommateurs, de l’autre les milieux d’affaires que l’on veut attirer vers le commerce sur l’Internet pour en assurer la croissance au moyen d’un principe de confiance mutuelle qui, de surcroît, ne concernerait pas seulement les Etats membres.

Les premiers à souffrir d’un manque de confiance dans la sécurité des services financiers sur l’Internet sont les consommateurs; cette problématique est d’ailleurs évoquée dans la directive 2002/65/CE (considérant 3) : « Afin d’assurer la liberté de choix des consommateurs, qui est un droit essentiel de ceux-ci, un niveau élevé de protection des consommateurs est nécessaire pour accroître leur confiance dans la vente à distance ».

Il est évident que l’objectif communautaire premier est de promouvoir un environnement commercial favorable.

11. Problématiques

Si l’Internet ne se définit finalement que comme un nouveau support de commercialisation pour le secteur bancaire et financier, comme un cas particulier de vente à distance et un marché dématérialisé, il agit cependant comme un accélérateur des problématiques traditionnelles.

En effet il ne fait qu’accentuer les risques classiques liés aux services bancaires et financiers en raison de ses adaptations, de ses spécificités, de la rapidité des transactions, et de la concurrence exacerbée : sécurité des opérations, blanchiment d’argent, protection du consommateur…, toutes ces problématiques ne sont pas récentes certes mais trouvent un nouvel écho avec l’Internet.

L’objectif premier de cette étude est d’analyser l’impact de cette technique sur la réglementation bancaire et financière, tant communautaire que nationale : la conclusion et l’exécution des transactions sont-elles modifiées via l’Internet ? La spécificité des services bancaires et financiers en ligne nécessite-t-elle une réglementation particulière ?

Le cas échéant, il s’agit d’examiner la pertinence des réponses juridiques apportées par le législateur européen et national aux problèmes éventuels liés à la fourniture de ce type de prestations en ligne.

Cette étude vise également à déterminer les incertitudes juridiques ainsi que l’inadéquation éventuelle de certaines règles dont l’application a été envisagée dans un contexte papier au phénomène de l’offre des opérations bancaires et financières électroniques.

16 Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE.

17 Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs.

18 Article 2 b) de la directive de 2002.

19Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social et au Comité des régions, Une initiative européenne dans le domaine du commerce électronique, COM/97/0157 final.

20 Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (« directive sur le commerce électronique »).

21 Considérant 7 de la directive de 2000.

12. Plan

L’analyse de la prestation de services bancaires et financiers en ligne doit donc, pour être exhaustive, prendre en considération tant les intérêts des établissements de crédit que ceux des consommateurs.

Techniquement, l’Internet permet à un établissement de crédit d’offrir ses opérations aux ressortissants de tous les Etats, qu’ils soient membres ou tiers.

Aussi, la légalité de l’offre de contracter de ces établissements, la sécurité des transactions et la résolution des litiges constituent-elles les conditions sine qua non du bon fonctionnement du marché (partie I).

Corrélativement, ces opérations seront conclues avec des internautes ; les droits qui leur sont accordés et les obligations imposées à leurs cocontractants, forment un corpus juridique visant à assurer la protection du consommateur (partie II).

1. Première partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet et le bon fonctionnement du marché.
2. Deuxième partie : La prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet et la protection des consommateurs.

Plan

Première partie : La prestation de services bancaires et financiers sur l’internet et le bon fonctionnement du marché
Titre 1 : La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet
Chapitre 1er : Portée de la clause de marché intérieur
Chapitre 2 : L’impact de la clause de marché intérieur
Titre II – La sécurité technique et juridique des opérations bancaires et financières sur l’Internet
Chapitre 1er : Cryptologie et facturation par voie électronique comme réponses aux attentes sécuritaires
Chapitre 2 : Moyens de paiement en ligne comme nouvelles opportunités pour les établissements bancaires et financiers
Titre III – La résolution des litiges internationaux relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet
Chapitre 1er : Juge compétent et loi applicable aux litiges relatifs aux opérations bancaires et financières sur l’Internet
Chapitre 2 : Les modes de règlement extrajudiciaire des litiges
Deuxième partie : La prestation de services bancaires et financières sur l’internet et la protection des consommateurs
Titre I : Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l’Internet
Chapitre 1er : Le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet
Chapitre 2 : De quelques exemples de contraintes spécifiques
Titre II – La réglementation des services bancaires et financiers à distance
Chapitre 1er : La protection du consommateur confrontée à l’offre de services bancaires et financiers en ligne
Chapitre 2 : L’articulation des directives « commerce électronique » et « services financiers à distance »
Titre III – La protection des données personnelles dans le cadre des opérations bancaires et financières en ligne
Chapitre 1er : La protection par les droits accordés
Chapitre 2 : La protection par les obligations imposées