Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
§2. Conséquences et incertitudes induites par la clause de marché intérieur
58. Plan
La technique de la clause de marché intérieur présente l’avantage de permettre aux opérateurs économiques de développer des services via l’Internet sans rencontrer d’obstacles juridiques majeurs.
En effet, dans la mesure où l’activité en ligne sera en principe régie par le seul droit matériel du pays d’origine et si l’activité économique traditionnelle est conforme à la législation du pays d’origine, il est possible d’étendre cette activité par l’usage du commerce électronique sans contrainte juridique supplémentaire.
D’une part, sur ou plutôt par l’Internet, chacune des législations des Etats membres trouve à s’appliquer concurremment (A), ceci ne va d’ailleurs pas sans poser un problème d’harmonisation en matière bancaire et financière (B).
D’autre part, la directive fait peser de facto une véritable responsabilité sur le destinataire des services (C). En effet, elle ne consacre pas de règle juridictionnelle soumettant les services à la loi du pays d’origine (D).
A. Une concurrence réglementaire « à la baisse »
59. L’enjeu
On peut, il est vrai, constater que ce choix législatif, qui s’imposait en vue d’assurer une libre circulation effective des services de la société de l’information, n’est pas exempt de dangers : c’est là toute la difficulté de l’article 3.
En effet, il pourrait entraîner une concurrence réglementaire « à la baisse » entre États membres sur les questions non harmonisées par la directive. Ainsi, par le jeu de la clause de marché intérieur, les prestataires bénéficient de l’application communautaire de la législation nationale de leur État membre d’établissement.
La concurrence qui en résulte peut amener les États membres à s’aligner sur les exigences réglementaires les moins contraignantes pour les prestataires de services afin d’éviter que certains États membres ne puissent offrir aux opérateurs économiques une législation substantiellement plus permissive influençant par là leurs choix d’établissement.
C’est un risque à ne pas négliger. Il est alors légitime de se poser la question suivante : la réglementation des services de la société de l’information est-elle suffisamment harmonisée au niveau communautaire ?
B. La question de l’harmonisation
60. Le manque d’intégration
Certes, la directive sur le commerce électronique constitue une avancée de premier plan dans l’harmonisation des règles spécifiques aux services de la société de l’information.
Selon les considérants, le législateur européen estime que la directive permet d’atteindre un « niveau élevé d’intégration communautaire »58 sur « certaines questions spécifiques qui soulèvent des problèmes pour le marché intérieur »59.
La directive crée donc un cadre juridique qui permet d’assurer la libre circulation des services de la société de l’information. Néanmoins l’harmonisation reste imparfaite au sein du secteur bancaire et financier.
Il est, à cet égard, intéressant d’étudier l’exemple des comptes rémunérés dont l’affaire CAIXA BANK a récemment illustré.
En effet, contrairement aux Allemands, aux Néerlandais ou aux Belges qui ont déjà la possibilité de percevoir des intérêts sur comptes, la législation applicable aux résidents en France (ainsi qu’en Grèce) interdisait la rémunération de ces derniers.
A titre de rappel, la CAIXA BANK avait introduit un système de rémunération des comptes à vue le 18 février 2002, allant à l’encontre de la règle traditionnelle du « ni-ni »60 et de l’article L.312-3 du Code monétaire et financier qui avec un règlement du CRBF du 14 mai 1986 avaient fixé le taux de rémunération de ces comptes à zéro.
S’en est suivi une décision de la Commission bancaire le 16 avril 200261, enjoignant la CAIXA BANK de cesser ses pratiques.
Aussitôt cette dernière a introduit un recours devant le Conseil d’Etat qui, le 6 novembre 200262 s’est prononcé pour un rejet du sursis demandé, rejoignant par là la position du commissaire du gouvernement sur la nécessité d’une question préjudicielle à la CJCE.
Par ailleurs, dans l’ordre judiciaire, la Cour de cassation sembla elle aussi s’opposer à la possibilité d’une telle rémunération, rejetant ainsi un recours formé par une société contre la décision de refus de sa banque de rémunérer ses comptes à vues63 .
Cependant, de manière ambiguë, la Cour fondait sa décision sur l’absence de convention de rémunération entre les parties, et non sur la réglementation en vigueur, de sorte qu’il était dès lors tentant de penser que cette rémunération fut envisageable.
61. Analyse
Au regard du Traité et de son article 47, la question reste de savoir si cette interdiction est constitutive d’une restriction au principe de libre établissement (accès ou bien exercice des activités).
F. LAMY64, commissaire du gouvernement dans l’affaire précitée, tend à considérer que cette interdiction de rémunérer les comptes à vue « prive les entreprises [qui souhaitent s’implanter en France] d’un instrument concurrentiel essentiel qu’est le taux d’intérêt, pour attirer à elles la clientèle ».
Comme le souligne le Professeur T. BONNEAU, on peut toutefois se demander si « un argument commercial, tiré d’une règle relevant de la législation économique, peut constituer une restriction au sens de l’article 43 du Traité65 ». Pourtant cette disposition peut encore être justifiée par des « raisons impérieuses d’intérêt général »66.
Néanmoins, on ne peut que rejoindre cet auteur qui précise au contraire qu’il y va de l’intérêt des clients de voir leurs comptes à vue rémunérés. De même, on peut douter de la réelle corrélation entre la facturation du chèque et la rémunération des comptes à vue67.
Il en résulte que par voie de libre établissement – par filiale – les organismes de crédit en France et donc soumis à la loi française, ne peuvent ni proposer une telle rémunération, ni conclure des conventions la prévoyant.
Cependant, dans la mesure où il ne s’agit pas d’une loi de police, ces mêmes établissements peuvent depuis leur Etat d’origine (l’Espagne par exemple) l’offrir par voie de libre prestation de services. On peut dès lors en conclure que les établissements de crédit établis en France sont « désavantagés » dans la course à la clientèle sur l’Internet.
60 ALFANDARI E., La rémunération des comptes à vue : la fin du « ni-ni » français, JCP E, 2 décembre 2004, n° 49, p. 1897.
61 LPA, 23 octobre 2002, p.11 ; note IDOT L.
62 CE 6 novembre 2002 : JCP G 2003, IV, 1716, obs. ROUAULT M.Ch ; LPA 6 décembre 2002, p.6, concl. LAMY F.
63 Cass. com. 3 juin 2003: Juris-Data n°2003-019286 ; JCP E 2004, 289, note FORGUES F. ; JCP E 2004, 736,§11, obs. STOUFFLET J. ; D. 2003 p.2007.
64 LAMY F., Conclusions à propos de CE, 6 novembre 2002, LPA, n°244, 6 décembre 2002.
65 BONNEAU T., Chronique de Droit Bancaire, Banque et Droit, mars avril 2003, n° 88.
66 LAMY F., Concl. préc.
67 ALFANDARI E., art. préc., p. 1898.
62. Position de la CJCE
La fin d’une exception française. Comme certains auteurs l’avaient envisagé68, par une décision du 5 octobre 200469, la CJCE prend le contre-pied de la solution française70.
Ainsi sur le visa unique de l’article 47 du Traité, cette dernière met l’accent sur la gêne créée pour les établissements de crédit et juge l’interdiction absolue de rémunérer les comptes à vue disproportionnée. Cette décision a pour conséquence de mettre fin à l’interdiction de rémunération de ces comptes71.
Cependant la gratuité des chèques subsiste en France. Les deux éléments sont donc dissociés et c’est d’ailleurs dans cette voie que la Caisse d’Epargne72 s’est engagée en proposant la rémunération de ces comptes sans jusqu’à présent facturer les chèques à ses clients.
Pourtant, il est possible de penser que cette décision se prononce aussi sur la facturation des chèques, dans la mesure où elle condamne les interdictions absolues et où la gestion de ces comptes entraîne des coûts pour les établissements de crédit73.
68 T. BONNEAU, Chron. préc.
69 CJCE, 5 octobre 2004 : JCP E 2004, 1520 ; D 2004, act. jurispr., p.2646.
70 FRISON-ROCHE A., Droit de la régulation bancaire, LPA, 4 avril 205, n°66, p.7.
71 Arrêté du 8 mars 2005 relatif à l’abrogation des textes réglementaires interdisant la rémunération des comptes de dépôt à vue.
72 Qui se vante d’être la première banque à pratiquer une telle rémunération, faisant fi, par-là, du rôle de la CAIXA BANK.
73 AGUILA Y., Rémunération des comptes à vue, Banque et Droit, mars-avril 2005, n° 100, p.3.
C. Une responsabilité pesant sur le destinataire
63. Le problème
La directive oriente résolument vers le décloisonnement du marché intérieur.
Alors que l’AMF, dans une recommandation 99-0274, suggère aux sociétés qui choisissent d’ouvrir un site Internet de promotion et/ou de commercialisation de produits de placement collectif ou de services de gestion sous mandat, de veiller à ce que leur offre respecte les règles en vigueur dans les territoires visés, le principe de la loi du pays d’origine dégagé par la directive commerce électronique permet de ne pas s’en préoccuper.
Ainsi, l’application de ce principe peut soulever des difficultés non négligeables pour le destinataire des services.
En effet, face à une offre d’un établissement de crédit présentée sur l’Internet, il appartient à l’investisseur de prendre connaissance du contenu d’un droit étranger, au minimum pour s’assurer de la légalité de l’offre proposée dans l’Etat du prestataire… C’est dire le peu d’importance qui est ici accordé à la notion de confiance.
Aussi à supposer que l’offre soit irréprochable en terme de légalité, l’investisseur peut-il y souscrire ? En théorie, eu égard à l’ouverture revendiquée par le marché européen, on ne peut qu’apporter une réponse positive.
En réalité, dans le cadre d’un secteur non encore complètement harmonisé, comme le secteur bancaire et financier la question peut paraître beaucoup plus complexe juridiquement.
74 Recommandation n°99-02 du 3 septembre 1999, relative à la promotion ou à la vente de placement collectif ou de services de gestion sous mandat via Internet.
64. L’étendue du problème
Sachant que dans ce domaine, certains services ou pratiques sont interdits en France alors qu’ils sont légaux dans d’autres Etats membres, l’Internet – mode de libre prestation de service – permet-il purement et simplement d’avoir accès à des prestations illégales ? Réciproquement, l’établissement financier, via l’Internet, peut-il ne pas respecter les lois dites de « police » qui s’imposent à tout prestataire opérant sur le territoire national ? Une réponse affirmative à cette question n’est pas concevable.
Aussi, l’intention de rentrer en relation avec les internautes d’un autre Etat membre que celui du prestataire est-elle primordiale pour mettre au jour la nécessité du respect des dispositions impératives de l’Etat destinataire de l’offre de produits ou de services financiers.
Cependant, on peut légitimement s’interroger sur l’issue des conflits de réglementations, lorsque la législation de l’Etat destinataire ne peut être qualifiée de loi de police.
Le consommateur français assumerait alors la responsabilité (voire en cas de rupture ou annulation ultérieure d’un contrat) de savoir s’il peut ou non contracter et souscrire les produits qui lui sont proposés.
En effet, par le biais de la clause de marché intérieur et concernant les aspects précontractuels, l’investisseur se retrouve soumis aux dispositions en vigueur dans le pays d’origine du prestataire.
De cette façon et sous réserve que l’Etat en question n’invoque l’article 3, § 4 à 6 de la directive75, relatif à l’intérêt général, le client peut légalement avoir accès à des produits ou services financiers qui ne lui sont pas proposés (ou à de telles conditions) dans son propre Etat parce que contraires à sa loi nationale.
