La théorie générale des contrats a largement influencé le régime de l’offre électronique, de sa notion (section I) à sa durée de validité (section III) en passant par l’obligation précontractuelle d’information (section II). Le droit communautaire est venu compléter le contenu de l’offre, ce qui n’a pas simplifié la lisibilité et l’articulation des nombreux textes.
Section I : La notion d’offre électronique
La publicité peut dans certaines conditions constituer une offre mais ces deux notion sont en principe distincte (§1). L’offre électronique est analysée comme une offre de droit commun et plus particulièrement comme une offre de contrat à distance (§2).
§1 : La différence avec la publicité électronique
La publicité ne fait qu’informer les clients potentiels sur certaines qualités du produit ou du service mais ne fournit pas forcément tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat.
Selon Monsieur VERBIEST115, la publicité représente un stade moins avancé dans le processus menant à la conclusion du contrat. Mais la publicité peut constituer une offre si elle contient tous les éléments nécessaires à la conclusion du contrat. Par contre toute offre est aussi une publicité, c’est-à-dire une communication ayant pour but de promouvoir la vente de produits ou de services. L’enjeu de la distinction réside dans le fait que l’offre est soumise à des contraintes légales plus lourdes, surtout quand l’offre est destinée aux consommateurs.
L’offre peut prendre la forme d’une promotion par le prix, d’une vente jumelée, d’un lot ou cadeau, d’un concours ou autre, qui sont des techniques tendant à attirer les consommateurs sur une offre.
115 VERBIEST (Th.), La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002, p. 59.
Avec le développement du commerce électronique, on peut se demander si la frontière entre offre et publicité n’est pas en voie de disparition116. Seule l’interactivité qui suppose un espace susceptible de recevoir la souscription d’un engagement contractuel est différent d’une publicité et d’une offre. Si l’annonce permet l’acceptation du client, c’est une offre.
Quoiqu’il en soit les informations sont soumises au droit de la publicité mensongère sans qu’il y ait à distinguer la publicité de l’offre pour les vitrines virtuelles des commerçants.
En France et en Belgique la déclaration de volonté du prestataire constitue une offre liante alors qu’en Allemagne117 et au Royaume-Uni118 cela constitue une simple invitation à offrir.
Aux vus de ces divergences et des lourdes conséquences d’une réforme sur le sujet, la directive commerce électronique a choisi de ne pas se prononcer sur la définition de l’offre et n’a donc pas permis d’harmonisation sur ce point. Cela est regrettable mais non dramatique car le problème du moment de la conclusion du contrat et surtout lié à la preuve et non à la formation du contrat.
C’est donc la conception du droit commun des contrats qui doit être transposée à l’offre électronique.
§2 : Une offre de contrat à distance
En droit français, le régime de droit commun de l’offre a été transposé à l’offre électronique. Cette offre aussi appelée pollicitation est la proposition ferme de conclure à des conditions déterminées un contrat, de telle sorte que son acceptation suffit à la formation du contrat. Si l’offre ne répond pas à cette définition, il s’agit d’une simple invitation à entrer en pourparlers ou de simples négociations.
L’offre peut être expresse ou tacite, elle peut être faite au public ou à une personne déterminée. Or, dans un contexte où internet peut atteindre toute personne sans qu’il y ait vraiment moyen de contrôler le sérieux et la solvabilité de celui qui est en ligne, cela n’est pas sans danger.
Il peut donc être tentant de présenter l’offre en ligne non point comme une véritable offre, mais comme une simple proposition ou une simple invitation à entrer en pourparlers. C’est d’ailleurs ainsi que les choses sont analysées pour les contrats intuitu personae119.
Dans son contrat type de commerce électronique120, la CCIP propose l’insertion d’une clause type précisant qu’il s’agit bien d’une offre pour telle zone géographique et non en dehors de celle-ci. Concrètement, c’est dire que le même message peut être analysé comme une offre pour un territoire donné et comme une simple invitation à entrer en pourparlers pour les autres territoires.
116 ITEANU (O.), Internet et le droit, aspects juridiques du commerce électronique, Eyrolles, 1996.
117 B.G.B., § 145.
118 MONTANIER (J-C.) et SAMUEL (G.), Le contrat en droit anglais, PUG, 1999, p. 27 et s.
La doctrine était partagée sur la qualification juridique de l’offre sur internet, pour certains il s’agissait d’un démarchage121 et pour d’autres d’une vente à distance122. Les textes sur le démarchage semblent moins contraignants que ceux relatifs à la vente à distance.
En effet, comme pour la vente à distance les dispositions sur le démarchage impliquent un certain formalisme mais la disposition majeure, qui réside dans le droit de rétractation de sept jours n’a pas le même impact sur le contrat. Ce délai commence à courir « à compter de la commande » pour le démarchage123 alors qu’en matière de vente à distance ce délai court à compter de la réception du bien ou à compter de l’acceptation de l’offre pour les services124, ce qui fragilise encore plus le contrat mais protège mieux le consommateur.
L’article 2, 1) de la directive sur les contrats à distance a mis fin à la controverse. Cet article dispose qu’il faut entendre par contrat à distance « tout contrat concernant des biens ou services conclu entre un fournisseur et un consommateur dans le cadre d’un système de vente ou de prestations de services à distance organisé par le fournisseur, qui, pour ce contrat, utilise exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance jusqu’à la conclusion du contrat, y compris la conclusion du contrat lui-même ».
Le contrat électronique entre donc dans cette large définition. La directive du 20 mai 1997, qui aurait du être transposée au plus tard le 4 juin 2000, a été transposée par l’ordonnance du 23 août 2001125, plus particulièrement par son chapitre II. Désormais les transactions réalisées par internet relève du régime des contrats à distance126.
119 MALAURIE (Ph.) et AYNES (L.), Les obligations, Cujas, 10e éd. 1999-2000, n° 383.
121 En ce sens, voir par ex. PIETTE-COUDOL (T.) et BERTRAND (A.), Internet et la loi, Parsi, Dalloz, 1997, p. 191 et SEDALLIAN, Droit de l’internet, Paris, éd. Net press, 1996, p. 197.
122 En ce sens, voir par ex. BOCHURBERG (L.), Internet et commerce électronique, Encyclopédie Delmas, 1e éd., 1999, p. 112 et ITEANU (O.), Internet et le droit, Paris, éd. Eyrolles, 1996, p. 22.
123 Art. L. 121-25 c.consom.
124 Art. L. 121-20 c.consom.
125 C’est la loi n° 2001-1 du 3 janvier 2001 qui a autorisé le Gouvernement à prendre, par ordonnances, les dispositions législatives nécessaires à la transposition de directives, ainsi que les mesures requises pour la mise en œuvre du droit communautaire.
Il existe des exclusions, notamment pour les services financiers dont la particularité a conduit le législateur européen à adopter une directive spécifique le 23 septembre 2002127.
Dans le but de protéger le consentement du cyberconsommateur, le droit des contrats à distance a mis en place une obligation précontractuelle d’information qui se trouve renforcée par les textes en matière de commerce électronique. Or le droit des contrats à distance ne s’applique qu’aux consommateurs alors que la directive commerce électronique s’applique également aux professionnels.
L’article 10 relatif aux informations à fournir précise que les informations exigées en plus sont applicables « sauf si les parties qui ne sont pas des consommateurs en ont convenu autrement ».
Cet article sera transposé par l’article 14 du projet de LEN qui prévoit à cet effet d’insérer un article 1369-3 al. 2 dans le code civil128. Dès lors, il convient de se demander non pas de quelle façon opérer le choix entre l’application ou non de ces dispositions, mais comment le professionnel qui contracte avec un autre professionnel par voie électronique est informé de la possibilité de se voir appliquer certaines règles protectrices au même titre qu’un consommateur.
126 Art. L 121-16 c.consom.
127 Cons. UE, directive du 23 sept. 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, JOCE 9 oct. 2002.
Les textes ne prévoient aucune modalité particulière. Or, si les parties n’ont rien prévu, les règles protectrices s’appliquent. Ces dispositions ne sont pas habituelles et un décret d’application pourrait prévoir la présence d’une case à cocher, rappelant au professionnel qu’il se voit appliquer ces règles protectrices et qu’il peut en prendre connaissance par exemple par un lien hypertexte.
