Gestation pour autrui et Convention internationale des droits de l’enfant

B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
La jurisprudence actuelle semble contraire à la Convention internationale des droits de l’enfant, puisque dèsormais, elle est d’application directe (1). Une solution pour sortir de cette situation inextricable résiderait également dans le recours à la Convention européenne des droits de l’homme (2). Enfin, nous pouvons souligner que les magistrats internes ont quelques difficultés pour trancher les litiges en raison de l’incohérence du droit (3).
1 – La violation caractérisée de la Convention internationale des droits de l’enfant
La théorie de l’applicabilité directe aide à déterminer si un particulier peut se prévaloir ou non des stipulations d’une convention internationale en vigueur (autrement dit une convention ratifiée, publiée et d’application réciproque selon l’article 55 de la Constitution). Pour qu’un justiciable puisse revendiquer le bénéfice d’une disposition d’un traité, encore faut il que la norme soit reconnue d’applicabilité directe. En cas contraire, elle réputée d’application indirecte et ne s’adresse qu’aux Etats signataires.
La Convention internationale des droits de l’enfant219 (C.I.D.E.) s’applique à tous les enfants quelle que soit leur nationalité. Or, la solution adoptée par la Cour de cassation (et implicitement par le législateur en 1994) à l’égard de l’enfant issu d’une convention de gestation pour autrui est contraire à nombre de principes posés par des conventions internationales. Ainsi violet-il la Convention des droits de l’enfant, selon laquelle l’intérêt de l’enfant doit être la considération primordiale en matière d’adoption (art. 21). On peut aussi y voir une atteinte au principe selon lequel l’enfant privé de son milieu familial a droit à une famille de remplacement (art. 20). De même, il y a une violation du principe selon lequel l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent (art. 3§1).
A l’époque des arrêts rendus, les auteurs n’entraient pas dans le débat relatif à la compatibilité entre les normes nationales et la Convention l’estimant stérile. La raison invoquée est que le Conseil constitutionnel n’appréciait pas la validité des lois au regard des traités internationaux, et que la Cour de cassation refusait l’application directe de cette Convention par les tribunaux judiciaires en droit interne220. Quoi qu’il en soit, il était manifeste que le législateur français méconnaissait cette convention en matière de filiation.
Mais douze ans après, la jurisprudence a évolué et les données du problème sont différentes. Les magistrats de la première chambre civile ont opéré un revirement de jurisprudence. Au postulat de refus de l’arrêt Lejeune répond dèsormais la position d’ouverture de l’arrêt
Washington. Aujourd’hui, « l’article 3§1 de la Convention de New York relative aux droits de l’enfant (…) est d’application directe devant les juridictions françaises » (Cass. Civ. 1ère 18 mai 2005221 et Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005222). Mais cette acceptation judiciaire ne fut pas une marche facile. Dans ses grandes lignes, le mouvement général a débuté par une applicabilité directe de principe, pour passer à une inapplicabilité indirecte de rigueur, avant de revenir à une applicabilité directe pragmatique, longtemps implicite223. La solution de ces arrêts rendus à propos du lieu de résidence d’un enfant entre des parents américains et français ne sont-ils pas transposables aux enfants issus des conventions de gestation pour autrui ? En effet, à titre d’exemple, citons l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 1er février 2001 (cassé par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 décembre 2003224), les époux avaient fait référence dans leur argumentation à l’article 3§1 de la CIDE. Cette disposition fut écartée car elle n’était pas d’application immédiate par les tribunaux. Mais aujourd’hui, la solution serait sensiblement différente.
De même, l’article 2 de cette convention dispose que les Etats doivent prendre toutes les mesures appropriées « pour que l’enfant soit effectivement protégé contre toute forme de discrimination ou de sanction motivée par la situation juridique… de ses parents ». N’y a-t-il pas la solution pour une nouvelle interprétation jurisprudentielle225 ? A savoir dissocier la convention de gestation pour autrui, nul d’ordre public, et l’intérêt de l’enfant en permettent l’adoption par la femme stérile dès lors que la mère porteuse n’a revendiqué aucune filiation maternelle. L’intérêt de l’enfant serait sauvegardé dans les deux hypothèses et la cohérence juridique assurée. Dissocier les deux notions éviterait la conséquence du détournement de l’institution de l’adoption. En effet, les conditions de fond de l’adoption plénière (C. civ., 353) ne visent que l’intérêt de l’enfant, celui-ci étant évidemment d’établir sa filiation maternelle.
Mais cette approche utilisée par nombreux juges du fond a toujours été rejetée par la Cour de cassation. Ne doit elle pas modifier dèsormais sa position ?
Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion
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219 Site Internet : http://www.justice.gouv.fr/textfond/enfant.htm#haut
220 Arrêt « Lejeune », Cass. Civ. 1ère 10 mars 1993 : D. 1993, jurisp. p. 361, note MASSIP (J.) ; R.T.D. civ. note LAGARDE (P.) Rev. dr. soc 1993, p. 533, note MONÉGER (F.) ; RGDI pub. 1993, p. 1051, note ALLAND (D.) ; RTD civ. 1993, p. 341, n°25, p.572, n°22, obs. HAUSER (J.); J.C.P. G 1993, I, 3688, n° 4, obs. RUBELLIN- DEVICHI (J.); D. 1994, Somm. p. 34, obs. DEKEUWER-DEFOSSEZ (F.).
221 Cass. Civ. 1ère 18 mai 2005, n° 02-20.613 : Juris-Data n° 2005-028424 ; J.C.P.G.2005, II, 10081, note GRANET-LAMBRECHTS et STRICKLER (Y.), Dr. famille 2005, Comm. 156.
222 Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005, n° 04-16.942 : Juris-Data n° 2005-028932, J.C.P.G.2005, II, 10115, note CHABERT (C.).
223 CHABERT (C.), « Pour un réexamen de l’applicabilité directe de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant »: J.C.P. G 2003, I, 129, n°47.
224 Cass. Civ. 1ère 9 déc. 2003, D. 2004, n°28, p. 1999, note POISSON-DROCOURT (E.).
225 Cass. Civ. 1ère 23 avr. 2003, J.C.P.G., 2004, II, 10058, note BOURRAT-GUEGUEN.