Tricheries accessibles aux mères gestationnelles et à leurs clients en France

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
La gestation pour autrui étant interdite en France, mais autorisée dans certains Etats étrangers, les couples, dèsireux d’enfant, contournent la loi (A) ; ce qui permet de s’interroger sur la justification du maintien de cette interdiction (B).
A – Les contournements avérés de la loi
Les couples et la mère porteuse trichent en France pour pouvoir bénéficier d’une assistance médicale à la procréation (1). Une fois l’enfant né, ils recourent à des subterfuges afin d’établir la filiation maternelle (2). Mais certains couples n’hésitent pas à se rendre à l’étranger où la pratique est autorisée : c’est le phénomène du « tourisme procréatif » (3). Enfin, certaines hypothèses démontrent que la gestation pour autrui est « autorisée » implicitement à l’égard des couples homosexuels (4).
1 – Les tricheries accessibles aux mères gestationnelles et à leurs clients en France
Le couple et la mère gestationnelle peuvent tromper le médecin (a), mais le couple peut également se marier afin de contourner l’interdiction (b).
a) À l’égard du médecin
Il s’agit de la tromperie relative au prétendu concubinage139 de la mère porteuse et de l’homme fournisseur de sperme. Cette tromperie doit tendre à persuader le médecin opérateur de ce que la mère et l’homme fournisseur de sperme, qui ne sont ni mariés ni pacsés, constituent un couple de concubins menant une vie commune depuis au moins deux ans. Il pourront y parvenir par le moyen d’un certificat inexact de concubinage obtenu dans une mairie très facilement (car il n’y a aucun contrôle) sur la foi de témoins menteurs. L’employé municipal échappera aux reproches de faux puisqu’il atteste non mensongèrement mais imprudemment.
Le risque pèse seulement sur les bénéficiaires du certificat, auteurs principaux, et sur les témoins, complice par aide ou assistance consciente140.
La seconde tromperie est relative à la prétendue stérilité de la mère porteuse141. Elle tend à persuader le médecin gynécologue opérateur de ce que l’état de santé de l’un des deux membres du prétendu couple justifie l’assistance médicale à la procréation. Or il faut éliminer d’emblée comme insusceptible de tromper un médecin normalement diligent la simulation d’une anomalie génétique comportant un risque de transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité ou encore celle d’une infertilité masculine objectivable par examens cliniques ou biologiques. Demeure donc seule possible la tricherie par laquelle la mère porteuse conduira insidieusement le médecin vers le constat d’une stérilité dite idiopathique. Ce sont les infécondités sans cause établie. Il suffit à la femme de s’affirmer stérile, puis d’utiliser pendant la période des examens, si elle mène par ailleurs une activité sexuelle, des procédès anticonceptionnels indécelables, le condom par exemple.
b) L’inégalité entre un couple marié et un couple concubin
Par ailleurs, dans la pratique, une inégalité est à dénoncer. Citons l’exemple de l’arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 4 juillet 2002142. Un couple conclut une convention licite en Californie avec une femme qui accepte de porter les embryons de ces derniers, la concubine ne pouvant assumer la grossesse. A la naissance, elle est reconnue comme la mère légale dans cet Etat. Puis le couple demande une transcription des actes de naissances en France. Mais la cour accueille l’action en contestation de reconnaissance du procureur de la République qui la considère comme une fraude à la loi qui interdit l’adoption conjointe des concubins.
La solution pour le couple serait qu’il contracte mariage puisqu’il n’existe aucun empêchement légal en ce qui les concerne ; cela permettrait à l’épouse d’adopter les enfants de son conjoint. Elle serait mère génitrice et mère adoptive, d’où le paradoxe. Nous pouvons envisager qu’elle fasse également une demande de légitimation, qui sera automatique au jour du mariage, la règle d’or étant la discrétion.
Autrement dit, un couple marié à qui l’on refuse d’établir la filiation maternelle de l’épouse à l’égard de l’enfant n’aurait aucun recours contre cette décision. Mais, à l’inverse, il suffit à un couple de concubin, dans la même situation, de se marier pour ensuite pouvoir établir la filiation maternelle. Il y a donc une inégalité entre les couples qui n’est pas justifiée.
Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion
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139 « La vraie querelle des mères porteuses » site Internet http//perso.wanadoo.fr/max-christian.ducomte/mere/mptitre3.htm
140 En vertu des articles 441-6, 441-7 et 441-10 du Code pénal, ils encourent un emprisonnement de deux ans et une amende de 30000 euros pour obtention indue par un moyen frauduleux, auprès d’une administration publique, d’un document destiné à constater une qualité, soit un emprisonnement d’un an et une amende de 15000 euros pour usage, par présentation au médecin opérateur, d’une attestation ou d’un certificat inexact et connu comme tel. Mais le risque de sanction demeure faible.
141 « La vraie querelle des mères porteuses », préc.
142 V. Rennes, 4 juillet 2002, D. 2002, Comm. 2902, note GRANET (F.).