Les éléments du corps-sujet et l’inviolabilité du corps humain

Les éléments du corps-sujet, objet de vénalité – Chapitre II :

La traduction juridique de la vénalité des éléments du corps-sujet prend sa source dans les règles de consentement à l’acte médical. Les règles de consentement encadrent le rapport de la personne à son corps et, partant, elles commandent les manières dont la personne entend entretenir son corps en faisant intervenir un tiers dans le cadre d’un contrat strictement encadré.

Cependant, ce contrat n’est pas forcément un contrat médical dont le bénéficiaire est la personne même qui contracte, si cette personne est habilitée à contracter pour elle-même. D’une part, il faut distinguer les situations où certaines catégories de personnes ne peuvent contracter pour elles-mêmes, d’autre part, la loi précise les situations dans lesquelles la personne peut autoriser une intervention sur son corps dans l’intérêt d’autrui (don) ou de la science (recherches biomédicales).

Ce faisant, la personne peut disposer de son corps dans une certaine mesure, sans que celle-ci s’opère au-delà des dispositions d’ordre public édictées par la loi. Mais quels sont les avantages, pécuniaires ou en nature, que peut en retirer la personne et qui permettent d’affirmer que les éléments du corps humain, que la personne place au titre de l’objet du contrat, se novent en choses patrimoniales ? Doit-on distinguer selon que ces choses sont porteuses de vie ou de qualité de vie simplement ? Ce qui équivaudrait à les soumettre à des régimes juridiques différents, notamment l’étendue de la protection de celles-ci; mais à quel titre ?

Section I – les choses par anticipation

Le corps humain, enveloppe charnelle de la personne physique, est une chose. Dès lors, ses démembrements sont aussi des choses et, à ce titre, épousent le droit des biens une fois l’opération de séparation du principal réalisée. Ces éléments du corps humain peuvent être l’objet d’un contrat dont l’obligation du médecin serait le prélèvement de l’élément souhaité ou l’extraction de l’élément indésirable. Tant que l’élément est l’objet du contrat et que l’opération d’extraction n’est pas réalisée, il est une chose par anticipation, c’est-à-dire une chose que les parties ont entendu faire entrer dans le droit des biens, indépendamment de son support originel, et qui va suivre une évolution qui lui est propre. Une fois l’élément en dehors du corps de la personne, il devient une chose à part entière.

Afin que l’opération de mobilisation par anticipation soit valable, elle doit entrer dans le cadre d’un contrat médical qui, pour être licite, est subordonnée à la réunion de deux éléments pivot : le recueil préalable du consentement libre et éclairé de la personne sur laquelle l’acte médical est prévu (art. 16-3 Code Civil) et la finalité médicale de l’acte en question (art. 16-3 al.2

Code Civil). La réunion de ces deux conditions vise à lever l’opposition de principe que le droit, civil et pénal, pose en matière de disponibilité du corps humain. Le consentement de la personne visée par l’acte est indispensable, pour autant son recueil ne fait pas tomber toutes les garanties de protection qui sont accordées à la personne, (A) mais il n’est pas suffisant.

Pour que le respect des règles d’ordre public soit assuré, l’opération de mobilisation par anticipation ne doit pas avoir de cause patrimoniale. Le contrat médical est un contrat synallagmatique et l’obligation du patient est le paiement de la prestation donc le versement d’une somme au praticien pour l’exécution de l’acte convenu. Il y a donc dans le droit positif des indices de patrimonialité des éléments du corps humain (B) et ce, bien que l’assurance maladie vienne se substituer au patient lors du règlement de l’acte, car le patient a déjà versé au préalable et par anticipation les sommes dues pour sa couverture à l’assurance maladie.

A – Les éléments du corps-sujet et l’inviolabilité du corps humain.

Le principe du recueil de consentement avant tout acte médical est un principe commun à de nombreuses législations européennes et qui vise à garantir l’inviolabilité du corps humain. L’article 16-3 Code Civil., d’ordre public selon les termes de l’article 16-9 Code Civil., prévoit qu’ « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne. Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

L’inviolabilité du corps humain repose sur la condition essentielle que le consentement de la personne, sujet de l’intervention, ait été recueilli. Pourtant la loi prévoit qu’il peut être porté exceptionnellement atteinte à l’intégrité de la personne en dehors de tout consentement exprès, s’il en va de son intérêt; dans ce cas de figure, les décisions sont laissées à l’appréciation des praticiens et guidées par leur conscience professionnelle.

Toutefois, les règles de recueil du consentement sont envisagées de manière différente selon la nature de l’acte auquel va se soumettre le bénéficiaire de l’acte médical, qui n’est pas nécessairement un patient. Ces règles sont vouées non seulement à prémunir les bénéficiaires des soins contre la communication d’une mauvaise information mais aussi à protéger les praticiens contre les abus de leurs «clients».

1- La réification du corps-sujet avec recueil du consentement

a – les personnes capables

A la lecture des dispositions du code Civil il apparaît que les mineurs émancipés (à partir de l’âge de 16 ans) sont traités comme des majeurs et relèvent, à ce titre, des dispositions communes aux majeurs quant aux actes de la vie civile, art. 481 al.183 Code Civilil, ils sont alors aptes à contracter pour eux-mêmes en matière médicale.

Le recueil du consentement libre et éclairé est le préalable indispensable à la conclusion du contrat médical, cette exigence résulte des dispositions cumulées des articles 1108 al. 184 et 110985 du Code Civil. Cette exigence se poursuit aussi au cours de la vie du contrat médical et l’assentiment du patient est constamment requis dans toutes les phases d’exécution de celui-ci. Il n’existe donc pas un mais plusieurs consentements autonomes dans la relation que fait naître le contrat médical, ce qui entraîne une participation systématique du patient dans le but affiché de condamner la doctrine du paternalisme médical diffusée par le Pr Portes86.

Le consentement à l’acte médical porte sur l’acte en lui-même ainsi que sur les conséquences de cet acte. Le recueil du consentement libre et éclairé implique donc que le patient doit recevoir de la part du praticien toutes les informations nécessaires à sa bonne compréhension non seulement sur l’envergure de l’acte envisagé mais aussi sur les conséquences de celui-ci sauf conséquences exceptionnelles. De son côté le patient n’est pas passif. Il pèse sur lui une obligation de collaboration portant sur la sincérité dans les informations fournies au praticien, relatives à ses antécédents et son état de santé, informations indispensables au praticien pour prodiguer les soins les mieux adaptés.

α – Les modalités de recueil du consentement

Le formalisme mis en place pour le recueil du consentement montre les interventions que le législateur place au rang des atteintes graves à l’intégrité et qui requièrent plus qu’un simple consentement. C’est une réelle réflexion sur la portée de l’acte auquel s’apprête à consentir la personne qui est demandée. Mais ce formalisme ne fait que permettre des atteintes qui vont dans le sens de l’acceptation de la réification du corps, et qui réclame

raient un encadrement plus fort par les principes éthiques visant à la sauvegarde de la dignité de la personne humaine.

Plusieurs activités médicales sont le support de cette réification, il s’agit des prélèvements d’organes sur personne vivante, de la recherche biomédicale ou encore la procréation médicalement assistée ou la réalisation d’interruption de grossesse suite à un diagnostic prénatal.

Les prélèvements d’organes sur personne vivante : les modalités de consentement à ces actes sont prévues aux articles L. 1231-1 à L. 1231-5 du CSP. Les textes précisent que le donneur doit exprimer son consentement devant le président du tribunal de grande instance, ou le magistrat désigné par lui. Ces textes prévoient en outre que, le cas échéant, il peut être recueilli par le procureur de la République en cas d’urgence. Or, le recours à donneur vivant s’effectue toujours en urgence dans la mesure où on ne dispose pas d’organe compatible ou de temps pour en rechercher un. De plus, les bénéficiaires sont directement identifiés puisque ce recours à personne vivante suppose l’existence de liens familiaux afin de garantir un maximum de compatibilité entre le donneur et le receveur – à savoir que cette identification est contraire aux principes éthiques défendus par les organisateurs de la solidarité nationale et qui sont censés présider en matière d’attribution de greffons. Cette alternative offerte par le législateur au manque d’organes est peu usitée, mais ceci est lié en partie au défaut de lien de parenté entre les donneurs volontaires et les receveurs tels que les concubins ou les pacsés. Sensibilisé par cette inégalité de situation, le régime du don entre vifs devrait pouvoir leur être étendu par la révision des lois bioéthiques en cours.

La recherche biomédicale : le consentement à la recherche biomédicale, prévu à l’article L. 1122-1 du CSP, doit être « donné par écrit ou, en cas d’impossibilité, attesté par un tiers. Ce dernier doit être totalement indépendant de l’investigateur ou du promoteur ». L’éventualité des situations d’urgence est prise en considération et permet aux promoteur de présenter au comité éthique un protocole précisant que le consentement de l’intéressé ne sera pas recherché mais que celui de sa famille sera sollicité s’ils sont présents et, à défaut, celui de la personne de confiance. Toutefois, le consentement de l’intéressé devra être recherché dès que possible pour la poursuite de la recherche.

L’assistance médicale à la procréation (AMP) : L’accès à la procédure d’AMP est étroitement encadrée par les articles L. 2141-1 à L. 2141-11 du CSP, elle est réservée aux seuls couples et destinées à remédier à l’infertilité du couple dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué. Le consentement du couple doit être recueilli pour la sélection des embryons lors du diagnostic préimplantatoire. Cette technique de sélection du meilleur embryon reflète le caractère mercantile de la procédure et, plus que répondre à un réel souhait de construction familiale, il vise à limiter l’expression du hasard propre à toute grossesse normale, cette part de hasard permettant de conserver un équilibre parmi la diffusion des gènes aux générations futures. La réification des éléments du corps humain, l’embryon étant une par mulieri, est le reflet d’une demande sociale de réduction des risques au taux minimal.

Le consentement intervient en outre pour le don d’embryons ne faisant plus l’objet d’un projet parental soit à un autre couple, soit à la recherche ou encore pour leur destruction. Cependant, lors de la réduction embryonnaire qui doit intervenir suite au transfert dans l’utérus maternel d’un nombre trop élevé d’embryons – l’Association Médicale Mondiale recommande l’implantation maximum de trois embryons87 – la sélection est faite par l’équipe médicale.

Les interruptions de grossesse : jusqu’à la douzième semaine elles peuvent être effectuées pour cause de détresse88. Cette alternative est une liberté reconnue à la femme depuis la loi n° 75-17 du 17 janvier 1975. Après la douzième semaine, une équipe pluridisciplinaire doit attester d’un risque grave pour la mère en cas de poursuite de la grossesse ou la détection d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic pour l’enfant89.

Les interventions chirurgicales : Le consentement à l’acte chirurgical est recueilli dans les formes habituelles du contrat médical mais ne porte pas sur le devenir de la pièce anatomique extraite. Certaines opérations donnent lieu à la remise au patient de cette pièce anatomique, pour d’autres une demande expresse d’envoi à la recherche est effectuée mais n’est pas une obligation dans la mesure où les pièces anatomiques sont des déchets opératoires appartenant au premier occupant et qui doivent être éliminées si elles ne font pas l’objet d’investigations scientifiques ou industrielles.

De ces exemples d’interventions médicales émerge le soucis du devenir de la pièce désolidarisée du corps-sujet dont l’avenir n’est plus du ressort du patient qui a souhaité s’en débarrasser mais des intervenants à l’opération.

β – Le contenu de l’obligation d’information

L’obligation d’information recouvre l’information sur la nature de l’acte envisagé et les risques que représentent celui-ci pour le patient. L’information est communiquée en fonction des antécédents personnels et familiaux de la personne. Pour l’heure, l’information porte rarement sur le devenir des éléments prélevés90 sauf lorsqu’il s’agit de l’objet même de ce prélèvement et hors le cas où le praticien demande l’assentiment post-opératoire du patient pour soumettre l’élément prélevé à la recherche.

La crainte communément invoquée est qu’une information portant sur l’avenir des pièces prélevées risque fortement de détourner l’attention du patient des risques inhérents à l’intervention en le focalisant sur un point non essentiel à un moment où il envisage un acte lourd de conséquences. Dans le cas d’une IVG, le risque serait de voir la femme préférer mener sa grossesse à terme pour ne pas voir l’élément d’elle-même, qu’elle rejète pourtant, devenir un objet d’expérience ou une source d’approvisionnement de matière première en vue d’une application industrielle quelconque. L’analyse est d’autant plus préoccupante qu’elle peut toucher des personnes facilement démunies telles que les incapables.

b –– les incapacités juridiques

Les incapacités de droit se scindent en deux catégories distinctes : les mineurs et les majeurs protégés. Les mineurs font l’objet des dispositions du chapitre I du titre dixième du Code Civil intitulé « de la minorité, de la tutelle et de l’émancipation », art. 388 et s.; Le cas des majeurs protégés est envisagé par les dispositions du titre onzième du Code Civil intitulé « de la majorité et des majeurs qui sont protégés par la loi », art. 488 et s. Cependant, les textes ne prennent pas en considération les majeurs sous curatelle ou encore les majeurs sous sauvegarde de justice car ceux-ci sont aptes à fournir un consentement seul et juridiquement valable auprès de leur médecin

a – Les modalités de consentement dans les différents régimes d’incapacités

Il existe quatre types d’incapacités juridiques dans le Code Civil et pour chacune de ces catégories le Code Civil instaure des limitations à une incapacité juridique totale, ceci ayant notamment des effets en matière de consentement médical.

– le recueil du consentement des mineurs non émancipés

Aux termes de l’art. 389-3 Code Civil. seuls les mineurs non émancipés relèvent du régime de la gestion d’affaire, cet article prévoit que

« L’administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas pour lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux- mêmes ». La pratique médicale, reprise par l’art. 42 du Code de déontologie médicale, avant d’être légalement consacrée à l’article L. 1111-2 al. 4 du CSP91, s’efforçait de recueillir le consentement du mineur à même d’exprimer sa volonté et capable de comprendre la portée de l’acte médical le concernant.

Les dispositions du Code Civil énoncent, pour les mineurs non émancipés, que chacun des parents mariés exerce l’autorité parentale auprès de leur enfant, il en va de même pour les enfants naturels, art. 372 al.1 et 2 Code Civil., à moins que la filiation de celui-ci n’ait été établie que par l’un des parents, auquel cas, seul ce dernier exercera auprès de l’enfant l’autorité parentale, art 374 Code Civil. L’art. 371-2 du Code Civil. dispose : « l’autorité appartient aux pères et mères pour protéger l’enfant dans sa sécurité, sa santé et sa moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d’éducation ».

Le mineur non émancipé ne dispose pas de la capacité de conclure un contrat, à ce titre, il appartient aux titulaires de l’autorité parentale de s’acquitter de leur devoir de garde et de surveillance pour garantir la sécurité et la santé de l’enfant. Ainsi, en matière médicale, le mineur est sous la garde de ses parents et est soumis aux égards de ces derniers pour le maintien de sa santé.

Le Code Civil appréhende toutefois les défaillances possibles des parents et pose les règles aux articles 389-2 et 389-3 :

– L’art. 389-2 dispose « l’administration légale est placée sous le contrôle du juge des tutelles lorsque l’un ou l’autre des parents est décédé ou se trouve dans l’un des cas prévu par l’article 37392 Code Civil.; elle l’est également, à moins que les parents n’exercent en commun leur autorité parentale, lorsque les père et mère sont divorcés ou séparés de corps, ou encore lorsque le mineur est un enfant naturel ».

– L’art. 389-3 prévoir que « l’administrateur légal représentera le mineur pour tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes. Quand ses intérêts sont en opposition avec ceux du mineurs, il doit faire nommer un administrateur ad hoc par le juge des tutelles. A défaut de diligence de l’administrateur légal, le juge peut procéder à cette nomination à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office ».

La combinaison de ces deux dispositions permet de déduire que le mineur peut, en matière contractuelle, lorsque ses intérêts sont en jeu et mal défendus par ses représentants légaux, bénéficier d’un minimum de capacité juridique.

– Le recueil du consentement chez les incapables majeurs.

Les majeurs incapables peuvent être placés sous trois régimes différents, plus ou moins contraignants. Les textes relatifs aux interventions médicales sur des majeurs protégés ne font que référence aux majeurs sous tutelle, or le Code de déontologie médicale prévoit un régime particulier pour un mineur et « un majeur protégé » et non pour « un majeur sous tutelle », notamment en son article 42 al. 1.

– Les majeurs sous tutelle sont l’objet du régime le plus contraignant et sont appréhendés par l’art. 495 du Code Civil qui dispose « Sont aussi applicables dans la tutelle des majeurs les règles prescrites par les sections 2, 3 et 4 du chapitre II, au titre dixième du présent livre, pour la tutelle des mineurs, à l’exception toutefois de celles qui concernent l’éducation de l’enfant et, en outre, sous les modifications qui suivent ». Ainsi, les règles relatives aux actes civils relèvent de la gestion d’affaire. Au même titre que le mineur placé sous l’autorité parentale, le mineur ou le majeur placé sous le régime de la tutelle verra son tuteur agir seul pour les actes bénins. En revanche, pour les actes graves, l’autorisation devra émaner du conseil de famille.

– Les majeurs sous curatelle font l’objet des articles 508 et s. du Code Civilil. Selon les termes de l’art. 508 « lorsqu’un majeur, (…), sans être hors d’état d’agir lui-même a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile, il peut être placé sous curatelle ». Et l’art. 510 al. 1 du Code Civilil prévoit que « le majeur en curatelle ne peut, sans l’assistance de son curateur, faire aucun acte qui, sous le régime de la tutelle des majeurs, requerrait une autorisation du conseil de famille ». Il ressort de ces dispositions que pour une série d’actes qui seraient susceptibles d’entrer dans la catégorie d’actes très lourds ou particuliers en matière médicale, il pourrait y avoir lieu de recueillir le consentement du curateur en sus de celui du majeur sous curatelle, voire de l’assister constamment dans sa démarche auprès de médecin.

– Les majeurs sous sauvegarde de justice font l’objet du régime de protection le moins lourd. Aux termes de l’art. 491-2 al. 1 du Code Civilil, le majeur sous sauvegarde de justice « conserve l’exercice de ses droits » et, selon l’al. 2 , « les actes qu’il a passés et les engagements qu’il a conclus pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès lors même qu’ils ne pourraient être annulés en vertu de l’article 489 ». Ainsi, il peut passer seul ses contrats médicaux et ne sera protégé qu’en cas de demande d’honoraires excessifs.

Le consentement de l’incapable n’est donc pas négligé, bien au contraire, ce dernier est systématiquement recueilli par les médecins, lorsqu’il est matériellement possible de le faire et si le patient dispose des facultés de discernement nécessaires. En outre, la loi prévoit dans certains cas le recueil obligatoire du consentement de l’incapable.

β – Les systèmes de consentement des incapacités à l’épreuve de la réification du corps humain

Le système de consentement à l’acte médical des incapables juridiques, en s’agençant comme des dérogations au droit commun, contribue à la reconnaissance d’une véritable réification des éléments du corps humain. Ils sont même la preuve la plus frappante de l’existence d’une vénalité des éléments du corps humain dans la mesure où, en ces domaines, le consentement de l’incapable à l’acte est donné en connaissance de la personne du destinataire, donc on recherche chez lui une prédisposition – ou non – à l’aliénation d’un élément de son corps pour une personne précisément identifiée.

– la recherche systématique du consentement à tous les actes médicaux

Les dispositions réglementaires applicables aux médecins en vertu de l’article 4293 du Code de déontologie médicale ont été reprises dans par le Code de la Santé Publique à l’article L.1111-4 issu de la loi 2000-303 du 04 mars 2002, qui prévoit que « le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables ».

Ainsi, outre la faculté ouverte aux mineurs et majeurs sous tutelle, et a fortiori aux majeurs sous curatelle pour les actes graves, de contester au regard des règles du Code Civil le refus des représentants légaux d’autoriser un acte de soin indispensable, le CSP offre la faculté au médecin, voire lui impose le devoir de contourner le refus de l’autorité parentale ou de tutelle en faisant primer son obligation déontologique de sauver des vies, attitude prévue à

l’article 43 du Code de déontologie médicale94. Ainsi, « L’autorité parentale trouve sa limite dans les droits de l’enfant à bénéficier de soins conformes aux données acquises de la science95 ».

– les dispositions légales prévoyant le consentement autonome du mineur

Il s’agit là de recenser tous les textes qui imposent d’obtenir un consentement direct du mineur ou du majeur sous tutelle, en raison de la gravité de l’acte sur la personne de l’incapable, pour l’accomplissement d’actes médicaux impliquant une réification du corps humain et des éléments qui en seront issus.

Le prélèvement d’organes : Aux termes de l’article L.1231-2 du CSP les prélèvements d’organes sont interdits sur la personne d’un mineur. Seul peut être envisagé, selon l’article L.1231-3 du CSP, un prélèvement de moelle osseuse à condition que le mineur ait donné son consentement et seulement dans la mesure où le bénéficiaire du prélèvement est un frère ou une sœur. En aucun cas ce prélèvement ne peut lui être imposé.

La recherche biomédicale : Un mineur ou un majeur sous tutelle peut se livrer à une recherche biomédicale, au titre de la Loi Huriet du 20 décembre 1988, mais son consentement doit impérativement être recherché lorsqu’il est apte à exprimer sa volonté et il ne peut être passé outre son refus ou la révocation de son consentement.

L’interruption volontaire de grossesse : L’IVG est un droit reconnue à toute femme qui se considère en situation de détresse du fait même de cette grossesse. La mineure non émancipée et la majeure sous tutelle sont en droit de demander cette intervention à un médecin en dehors de la présence de toute personne.

Pour cette intervention, l’article 2212-7 du CSP dispose que si la femme est mineure célibataire, le consentement de l’une des personnes qui exercent l’autorité parentale ou, le cas échéant, du représentant légal est requis. Mais il est toujours possible de passer outre l’autorisation parentale si le dialogue familial est impossible, dans ce cas, l’incapable peut se faire accompagner par la personne majeure de son choix, qui assurera simplement un rôle d’accompagnement et de soutien psychologique. Ainsi, le consentement de l’incapable est déterminant et indépendant de celui des parents ou du représentant légal, elle ne peut se voir imposer une IVG à laquelle elle n’aurait pas consenti. De la même manière, elle ne peut se voir refuser une IVG qu’elle souhaiterait.

Outre ces textes spécifiques, l’article L. 1111-5 du CSP prévoit que « Par dérogation à l’article 371-2 Code Civilil, le médecin peut se dispenser d’obtenir le consentement du ou des titulaires de l’autorité parentale sur les décisions médicales à prendre lorsque le traitement ou l’intervention s’impose pour sauvegarder la santé d’une personne mineure, dans le cas où cette dernière s’oppose expressément à la consultation du ou des titulaires de l’autorité parentale afin de garder le secret sur son état de santé ». Il s’agit donc bien de l’expression la plus convaincante de l’inviolabilité – plus précisément de l’indisponibilité – du corps humain dans la mesure où le mineur peut conserver une part d’intimité dans les actes médicaux le concernant en se préservant de l’intervention de ses représentants légaux. Cette manifestation est conditionnée par un devoir du médecin car celui-ci « doit dans un premier temps s’efforcer d’obtenir le consentement du mineur à cette consultation ». Dans le cas où le mineur maintient son opposition à une telle consultation, le médecin peut mettre en œuvre le traitement ou l’intervention. Dès lors, « le mineur [doit se faire] accompagner d’une personne majeure de son choix ». Ce qui revient bien à consacrer un réel pouvoir autonome au mineur dans le cadre de sa santé puisque le majeur choisit dans son accompagnement sera forcément un majeur qui ira dans le sens de la volonté du mineur considéré.

Ainsi, l’incapable se voit reconnaître, dans certaines circonstances, la capacité juridique nécessaire pour donner un consentement valable et que l’on ne peut outrepasser. Le mineur dispose de plus en plus de la faculté de droit commun ouverte aux majeurs capables comme il dispose d’un pouvoir réel de décision pour lui-même dans les actes engageant l’intégrité de son corps tels que les IVG, les prélèvements d’organes ou les recherches biomédicales. Toutefois, cette liberté qui lui est aménagée demeure limitée à certaines interventions, ainsi seule la moelle osseuse peut faire l’objet d’un prélèvement à condition que ce soit pour son frère ou sa sœur; il y a donc identification du destinataire, ce qui est contraire au droit commun du don allogénique pour lequel est recommandé l’anonymat et la gratuité du don afin de préserver l’intégrité du consentement. De même, la recherche biomédicale pourra être autorisée que s’il y a un bénéfice individuel direct pour le mineur qui ne peut être obtenu d’une autre manière.

Lire le mémoire complet ==>

(La vénalité des éléments du corps humain)

Mémoire réalisé en vue de l’obtention du MASTER droit filière recherche, mention droit médical

Université DE Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociale

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83 Art. 481, al. 1 Code Civil : « Le mineur émancipé est capable, comme le majeur, de tous les actes de la vie civile. »

84 Art. 1108 al. 1 Code Civil : « Quatre conditions sont essentielles à la validité d’une convention : Le consentement de la partie qui s’oblige (…) ».

85 Art. 1109 Code Civil. : « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par la violence ou surpris par le dol. »

87 Déclaration sur les aspects éthiques de la réduction embryonnaire, l’Assemblée Générale de l’AMM, Bali, septembre 1995.

88 CSP, Art. L. 2212-1.

89 CSP, Art. L. 2213-1.

90 Avis n° 8 du Groupe de Conseillers pour l’éthique et la biotechnologie auprès de la Commission Européenne, Les aspects éthiques de la brevetabilité des inventions portant sur des éléments d’origine humaine, 25 septembre 1996.

91 Disposition du CSP depuis la loi 2002-303 du 4 mars 2002.

92 Art. 373 Code Civilil : « Perd l’exercice de l’autorité parentale ou en est provisoirement privé celui des pères et mère qui se trouve dans l’uns des cas suivants :

1° S’il est hors d’état de manifester sa volonté, en raison de son incapacité, de son absence, de son éloignement ou de toute autre cause;

2° S’il est consenti une délégation de ses droits selon les règles établies à la section III du présent chapitre;

3° S’il a été condamné sous l’un des divers chefs de l’abandon de famille, tant qu’il n’a pas recommencé à assumer ses obligations pendant une durée de six mois au moins;

4° Si un jugement « de retrait total ou partiel de l’autorité parentale » a été prononcé contre lui, pour ceux de ses droits qui lui ont été retirés. ».

93 Art. 42 Code de déontologie médicale :

« Un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou un majeur protégé doit s’efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d’obtenir leur consentement.

En cas d’urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires.

Si l’avis de l’intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible. »

94 Art. 43 Code de Déontologie

médicale : « Le médecin doit être le défenseur de l’enfant lorsqu’il estime que l’intérêt de sa santé est mal compris ou mal préservé par son entourage ».

95 Sargos Pierre, « L’information du patient et le consentement aux soins », Droit médical et hospitalier, éd. Litec, novembre 2001, point n° 26.