La protection du patrimoine de l’entrepreneur
Université Panthéon – Assas Paris II
Droit, Economie et Sciences Sociales
Mémoire d’admission, Master II professionnel Juriste d’affaires
La protection du patrimoine de l’entrepreneur
Gontran Simonnet
Sous la direction du Professeur Pierre Crocq
Mai 2010
Je tiens à remercier Monsieur le Professeur P. Crocq pour son aide, ses précieux conseils et sa très grande disponibilité.
L’université Panthéon-Assas (Paris II) Droit – Economie – Sciences Sociales, n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans ce mémoire.
Ces opinions doiventêtre considérées comme propres à leur auteur.
« Il faut toujours prendre le maximum de risques avec le maximum de précautions »1, telle pourrait être la devise de tout entrepreneur.
Les risques, inhérents à toute activité humaine, font l’objet d’un partage entre les Hommes. De ce partage naît un pacte social qui établit le degré de solidarité d’une société.
Fruit d’un choix politique, il doit parvenir à un juste équilibre. Un degré de solidarité trop important freinerait la création d’entreprises, un individualisme effréné risquerait d’affecter la paix sociale. Ce constat est le fil d’Ariane qui doit guider le législateur dans la fixation des règles de droit, en particulier celles régissant la protection du patrimoine de l’entrepreneur individuel.
Par entrepreneur, il faut entendre « celui qui possède et exploite son entreprise » 2. Ce terme ne fait allusion à aucun régime juridique déterminé.
Il vise toute personne physique qui souhaite créer une entreprise, une structure économique et sociale qui regroupe des moyens humains, matériels, immatériels et financiers, qui, combinés de manière organisée pour fournir des biens ou des services à des clients, répondent davantage à un objectif de subsistance que d’expansion économique.
La notion de patrimoine peut revêtir deux acceptions. Selon le Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, le patrimoine est l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne, en d’autres termes la réunion de l’actif et du passif.
Dans une vision plus économique, le patrimoine est l’ensemble des actifs d’une personne. Associé au terme « protection », le patrimoine sera retenu dans cette seconde acception.
La protection vise l’ensemble des moyens de droit tendant à préserver ce sur quoi elle porte, le patrimoine. Les moyens de fait, tels que la constitution de « bas-de-laine » ou de comptes secrets à l’étranger seront exclus du champ de ce mémoire.
Pour mieux appréhender l’intérêt du présent objet d’étude, il convient de partir d’un constat.
Aujourd’hui, la plupart des entrepreneurs exerce en nom propre, autrement dit sous la forme d’une entreprise individuelle. Cette dernière n’est pas un sujet de droit distinct de la personne physique. Le patrimoine de l’entrepreneur individuel constitue le gage de l’ensemble de ses créanciers, que leurs créances soient de nature personnelle ou professionnelle.
Cette règle résulte de la conception française du patrimoine. Du principe d’unicité du patrimoine, selon lequel toute personne a un seul et unique patrimoine, découle celui d’indivisibilité du gage général des créanciers.
En cas de difficultés, l’entrepreneur relèvera de l’application des procédures collectives du livre VI du code de commerce et non de la procédure de surendettement en vertu de l’article L. 333-3 du code de la consommation3. Certes, pour gagner, il faut risquer de perdre.
Mais tout perdre est peut être excessif. Comme le rappelle M. Richard Yung, sénateur, « [l’entrepreneur individuel] se trouve confronté au risque de perdre sa voiture, sa maison, sa femme, de voir sa famille brisée et, finalement, de tomber dans l’opprobre du ruisseau ? »4.
1 Rudyard Kipling, auteur du Livre de la jungle
2 X. de ROUX, Mercredi 5 novembre 2008
3 Article L333-3 Cconso : « Les dispositions du présent titre ne s’appliquent pas lorsque le débiteur relève des procédures instituées par les lois n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, n° 88-1202 du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social et n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ».
4 Séance au Sénat du 5 mai 2010
Ce constat peut paraître encore plus bouleversant au regard de la part prise par les entreprises individuelles dans le nombre total d’entreprises.
Au 1er janvier 2008, sur les 3 003 693 entreprises recensées en France par l’INSEE, 1 544 130 prenaient la forme d’une société, soit 51,4 %, et 1 459 563 étaient des personnes physiques exerçant en nom propre, soit 48,6 %. S’en est suivi un accroissement significatif du nombre d’entreprises individuelles avec le succès du régime de l’auto-entrepreneur.
En mars 2010, sur les 69 699 entreprises créées en France, 43 828 (62,88%) étaient des entreprises individuelles ayant adopté le statut d’auto- entrepreneur, 9 967 (14,30%) étaient d’autres entreprises individuelles et 16 004 (22,96%) étaient des sociétés5.
Enfin, le nombre d’entreprises individuelles a vocation à s’accroître avec le reflux actuel de l’emploi salarié.
Selon Jean Arthuis, sénateur, « une des caractéristiques de notre état de droit réside dans le hiatus existant entre l’importance des entreprises individuelles qui (…) constituent la trame du tissu économique et social de la France, et l’indigence de la condition juridique qui leur est réservée »6.
Ce constat, que nous pensons sévère, amène à s’interroger sur les moyens de protection du patrimoine de l’entrepreneur. Au cours de la seconde moitié du XXème siècle est émergée la volonté politique de protéger l’entrepreneur.
La difficulté réside dans sa mise en équation juridique. Le tandem simplicité pour l’entrepreneur / sécurité juridique pour ses partenaires a souvent guidé le législateur. On peut, à grands traits, retenir deux moments clefs dans l’histoire de cette protection.
D’abord, le législateur a permis à l’entrepreneur, par le truchement de la personne morale, de limiter sa responsabilité.
L’Entreprise Unipersonnelle à responsabilité limitée était née. Face à un succès en demie teinte, le législateur a ensuite permis à l’entrepreneur personne physique de déclarer sa résidence principale insaisissable.
Il se place moins sur le terrain du droit des sociétés que sur celui du droit des saisies. La protection est limitée à un bien déterminé.
L’année 2010 va peut être devenir le 1789 des entrepreneurs. Le gouvernement a déposé un projet de loi visant à créer un statut d’entrepreneur à responsabilité limitée, sorte de patrimoine d’affectation à la française. Ayant fait l’objet de divergences au sein du Parlement, le texte est passé en commission mixte paritaire et doit encore être adopté par l’Assemblée nationale7.
5 Source INSEE, Séries longues : Créations d’entreprises.
6 Jean ARTHUIS, rapport n°287 relatif à l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL.
7 Il figure à l’ordre du jour de la séance du mercredi 12 mai 2010.
Dans quelle mesure l’entrepreneur peut-il protéger son patrimoine des aléas de son activité professionnelle ?
Cette problématique nous conduira à analyser les différents instruments de protection dont dispose l’entrepreneur (Première partie) puis les limites de cette protection (Deuxième partie).
Introduction
Première Partie: Les instruments juridiques de protection du patrimoine de l’entrepreneur
Chapitre 1 Les instruments juridiques visant à sauvegarder des biens privés
Section 1 L’utilisation d’instruments juridiques de droit commun
§ 1. Les régimes matrimoniaux à tendance séparatiste
§ 2. La fiducie gestion ayant pour objet des biens privés
Section 2 L’utilisation d’instruments juridiques spécifiques
§ 1. Le principe de subsidiarité des poursuites des biens privés
§ 2. La déclaration d’insaisissabilité
A- Le champ d’application de la déclaration
B- Les modalités d’accomplissement
C- Les effets de la déclaration
Chapitre 2 Les instruments juridiques visant à affecter des biens à l’activité professionnelle
Section 1 Le recours à la forme sociétaire.
§ 1. La société unipersonnelle à responsabilité limitée, outil de protection du patrimoine de l’entrepreneur
§ 2. Les différentes formes sociales offertes à l’entrepreneur
A- Les formes sociales françaises
1. L’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL
2. La société par actions simplifiée unipersonnelle SASU
B- Les formes sociales européennes
1. La recours à la liberté d’établissement
2. La future Société Privée Européenne
Section 2 L’utilisation de la fiducie gestion ayant pour objet des biens professionnels
Section 3 L’introduction en droit français du patrimoine d’affectation : l’EIRL
§ 1. La constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
A- La protection de l’entrepreneur par la création d’un patrimoine d’affectation
1. La création du patrimoine d’affectation
2. Les effets substantiels de la séparation
B- La protection des créanciers
1. Les mesures de publicité
2. Le « contrôle » des effets dans le temps
3. Le contrôle des « affections en nature »
§ 2. La vie de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
A- La protection du patrimoine de l’entrepreneur
B- La protection des intérêts des créanciers
§ 3. La mort de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
Deuxième Partie: Les limites de la protection du patrimoine de l’entrepreneur
Chapitre 1 Les obstacles à la mise en place d’instruments de protection du patrimoine
Section 1 L’efficacité juridique relative de la protection patrimoniale
§ 1. Les limites propres à chaque régime
A- Une protection fondée sur un simple ordre de priorité
B- La remise en cause de l’étanchéité patrimoniale par le jeu d’exceptions
1. L’extension du gage des créanciers du patrimoine affecté
2. L’extension du gage des autres créanciers
§ 2. Les limites issues d’autres branches du droit
A- L’exception générale de fraude
B- Les exceptions particulières à certains instruments
1. L’inopérante faute de gestion
2. L’opérante société créée de fait
Section 2 Les limites tenant à la pratique des instruments de protection
§ 1. La complexité des régimes juridiques
§ 2. Le contournement par la pratique des instruments de protection
A- Les moyens de contournement
1. L’exigence de renonciation à la protection
2. L’exigence de garanties
B- Les intérêts de la protection
1. Du principe d’engagement général du patrimoine à celui d’engagement d’actifs particuliers
2. L’application de régimes juridiques protecteurs
Chapitre 2 L’efficacité relative des instruments de protection lors d’une procédure collective
Section 1 Une efficacité dépendante de la réception des instruments par le droit des procédures collectives
§ 1. Une réception incertaine par le droit des procédures collectives
A- L’opposabilité incertaine de la déclaration d’insaisissabilité
B- La réception incertaine de la future EIRL
§ 2. Une réception conditionnée par le droit des procédures collectives
A. La réception conditionnée de la fiducie
B. La réception conditionnée de la société
Section 2 Une efficacité tempérée par la responsabilité pour insuffisance d’actif
§ 1. La responsabilité du dirigeant de la société unipersonnelle
A- Les conditions d’application
B- Les effets
§ 2. L’éventuelle responsabilité de l’entrepreneur à responsabilité limitée
Conclusion
