III. L’externalisation par le recours à des biens privés
L’analyse économique peut avoir convaincu les élus de l’intérêt de développer certains services en se déchargeant entièrement des contraintes liées à la propriété des équipements accueillant ces services. La détention du patrimoine a en effet un coût (entretien, maintenance, assurance,…) qu’il peut être intéressant d’éviter.
L’externalisation ne pose pas de difficulté pour les biens du domaine privé. En revanche, le droit de la domanialité pose l’obligation d’appartenance à la personne publique des biens indispensables au fonctionnement des services publics (c’est-à-dire des biens qui font l’objet d’un aménagement indispensable pour l’exécution des missions de service public). Pour ces biens là, deux exceptions peuvent être évoquées : le BEA et le crédit-bail.
1) La location ordinaire de droit privé pour les biens du domaine privé
Un immeuble qui ne comporte pas d’aménagement indispensable au fonctionnement d’un service public peut donc être loué par la collectivité, comme le ferait un particulier, selon les règles du droit civil et commercial. Sont alors concernés l’ensemble des biens du domaine privé de l’administration.
L’ordonnance du 21 avril 2006 restreint davantage le champ de la domanialité publique en sortant du domaine public les immeubles à usage de bureaux des personnes publiques (art. L2211-1 du CGPPP). Dès lors que ces immeubles ne relèvent plus du domaine public, ils deviennent aliénables. Une collectivité peut donc très bien décider de ne pas construire ou acquérir d’immeuble administratif de bureaux, mais de le louer, dans les conditions du droit privé.
Les biens mobiliers font également partie du domaine privé de l’administration. Si la définition des biens meubles des personnes publiques est ambiguë (art. L.2112-1 CGPPP), la jurisprudence considère que tous les biens d’équipement et le mobilier courant relèvent du domaine privé. Dès lors, il est de plus en plus fréquent de voir des collectivités externaliser leurs meubles en les louant à des personnes privées (notamment pour les véhicules).
En revanche, un équipement faisant l’objet d’aménagement indispensable ne peut, en principe, être la propriété d’une personne autre que la collectivité. Des exceptions existent, via le BEA et le crédit-bail.
Le BEA dont nous avons évoqué les spécificités, peut être considéré comme une exception, dans la mesure où les biens construits par le bailleur, sur lesquels il détient des droits réels pour 18 à 99 ans, peuvent être loués à la collectivité. Celle-ci verse un loyer au bailleur pour pouvoir occuper toute ou partie de ses ouvrages.
Ainsi, pendant toute la durée du bail, la collectivité peut échapper aux contraintes de la propriété, en gérant des services publics dans des équipements spécifiquement aménagés, mais dont elle n’est pas propriétaire. Ce n’est qu’à la fin du bail, que la collectivité deviendra propriétaire des biens.
3) Le contrat de crédit-bail immobilier
Le crédit-bail est une technique contractuelle de crédit à moyen terme par laquelle une entreprise, dite de crédit-bail, acquiert sur la demande de clients des biens d’équipement mobiliers ou immobiliers à usage professionnel, en vue de les donner en location à ses clients pour une durée déterminée, en contrepartie d’une redevance sous forme de loyers.
A l’issue de la période fixée, le locataire jouit d’une option. Il peut soit restituer le bien à la société, soit demander le renouvellement du contrat, soit acquérir le bien pour un prix avantageux du fait du versement des loyers acquittés jusque-là.
Ce contrat est accessible aux collectivités depuis 1987, pour des cas définis par la loi98. Les bailleurs sont des sociétés habilitées à exercer cette fonction (banques et établissements de crédits, société d’investissement commercial et immobilière, SOFERGIE).
Ainsi, pour certaines missions de service public, la collectivité peut ne pas être propriétaire des ouvrages.
BEA et crédit-bail sont donc des outils qui permettent aux collectivités d’utiliser des ouvrages dont elles ne sont pas propriétaires pour y accueillir des activités de service public.
L’avantage de ces externalisations est la possibilité de réaliser des économies d’échelle, de réduire les taux d’indisponibilité des matériels et d’inoccupation des locaux, d’acquérir à terme un bien, en étalant dans le temps les charges de paiement.
A l’inverse, l’externalisation peut se révéler, sur le long terme, très coûteuse (c’est pourquoi le législateur a donné la possibilité aux collectivités de devenir propriétaires des biens loués). De plus, la collectivité doit bien peser les conséquences de la perte de maîtrise qu’induisent ces procédés. Les contrats doivent comporter des conditions qui permettent le bon déroulement des activités de service public, car les biens en question ne bénéficient pas de la protection du régime de la domanialité publique.
Au-delà des critères fonctionnels et techniques, économiques, financiers et juridiques qui permettent de mesurer les conséquences et l’intérêt des projets d’investissement, la collectivité doit s’assurer qu’elle ne dispose pas d’actifs qui permettraient d’atteindre les objectifs recherché (la satisfaction d’un besoin) en épargnant des dépenses d’investissement.
Pour cela, la collectivité doit parfaitement connaitre ce dont elle dispose ainsi que la manière dont ses biens sont gérés. Rechercher à satisfaire les besoins au moindre coût appelle à une gestion optimisée du patrimoine, condition préalable à toute décision d’investissement pertinente.
