Les sources du droit international d'investissement

Les sources du droit international d’investissement
C. Source du droit international d’investissement.
La Tendances de l’élaboration de règles internationales en matière d’investissement a connu une expansion rapide au niveau mondial surtout les Accords internationaux d’investissements (AII). Depuis quelques années, plus de trois traités sont conclus en moyenne chaque semaine.
Il y a dix ans, on comptait moins de 3 400 AII, mais à la fin de 2007, leur nombre avait dépassé les 5 500. Fait important, on a enregistré récemment une forte augmentation des accords de libre-échange (ALE) ou d’autres traités de coopération économique assortis de dispositions sur l’investissement qui complètent ou remplacent les accords bilatéraux d’investissement (ABI) classiques .
En revanche, le système des (AII) devient de plus en plus atomisé, complexe et hétérogène. Il représente des milliers d’accords pour lesquels aucune coordination à l’échelle du système n’a été prévue. Il est composé d’accords d’investissement qui existent à différents niveaux, bilatéral, sous-régional, régional, interrégional, sectoriel, plurilatéral et multilatéral, et qui peuvent se chevaucher.
De même, l’univers des AII est varié, en ce sens que non seulement il régit les questions d’investissement proprement dites, mais aussi peut s’étendre à des questions attachés telles que le commerce, les services, la propriété intellectuelle, les politiques industrielles, le droit du travail, les mouvements de main-d’œuvre, les problèmes d’environnement, etc.
Chose à dire, c’est qu’une grande majorité des pays du monde ont choisi ou ont été contraints de choisir de compléter leurs législations nationales avec des traités sur la promotion et la protection des investissements étrangers, en 1997, 169 Etats avaient conclus au moins un traité bilatéral sur l’investissement.
On peut attirer les sources du droit international des investissements d’après le droit international général et sa relation avec l’investissement et aussi à partir des traités en rapport avec l’investissement.

1. Droit international général et investissement :

On parle d’investissement international depuis la deuxième guerre mondiale, aujourd’hui il est marqué par un certain équilibre au niveau international. En droit général international il y a trois éléments qui portent sur le droit des étrangers :

a. La protection des investissements étrangers et de leurs biens (Treatment of aliens) :

A la fin du 18ème siècle Emmer de Vattel, juriste suisse et l’un des fondateurs du droit international moderne, parle du principe de la protection des étrangers soit par leur jouissance du droit d’accès sur le territoire étranger ou de leur droit d’immigration, soit par la protection de ceux même et de leurs biens .
Concernant l’établissement des étrangers investisseurs dans leurs pays d’accueil, ces pays peuvent souhaiter les traiter de manière différente, pour des raisons légitimes29. Le droit international coutumier n’exige pas qu’un pays d’accueil garantisse un traitement non discriminatoire aux investisseurs étrangers désirant exercer leurs activités sur son territoire, ou même à ceux qui sont déjà installés .
Cependant, de nombreux pays d’accueil suppriment systématiquement les obstacles de nature discriminatoire concernant l’entrée et l’activité des investisseurs étrangers sur leur territoire. Étant donné l’intensité de la concurrence internationale pour attirer l’IED, certains pays ont même décidé d’offrir des incitations à l’investissement étranger, créant ainsi une certaine forme de discrimination inverse à l’égard de leurs propres entreprises.
Cependant la plupart des pays accordent les mêmes avantages aux investisseurs nationaux et étrangers, en incitant sur deux principes :
Le principe de la nation la plus favorisée (NPF) qui est l’un des éléments fondamentaux des accords internationaux d’investissement et du système de l’OMC qui signifie que les pays d’accueil doivent appliquer aux investisseurs d’un pays étranger un traitement non moins favorable que celui qu’ils accordent aux investisseurs de tout autre pays étranger, et le principe du traitement national qui oblige le pays d’accueil de traiter l’investisseur et l’investissement étranger opérant sur son territoire de façon identique ou comparable à la façon dont il traite un investisseur ou un investissement national . A ce propos, il y en a deux courants de pensée :

  • *Courant européen qui voit le droit d’établissement comme un droit discrétionnaire de l’Etat, et à l’Etat le droit de filtrer.
  • *Doctrine américaine qui tente à effacer le caractère discrétionnaire en prévoyant que les investissements doivent être traités d’après le traitement national .

b. Protection diplomatique :

Les fondements de la protection diplomatique ont été exposés en 1924 par la Cour permanente de justice internationale dans l’affaire Mavrommatis: « C’est un principe élémentaire du droit international que celui qui autorise l’Etat à protéger ses nationaux lésés par des actes contraires au droit international commis par un autre Etat, dont ils n’ont pu obtenir satisfaction par les voies ordinaires.
En prenant fait et cause pour l’un des siens, en mettant en mouvement, en sa faveur, l’action diplomatique ou l’action judiciaire internationale, cet Etat fait, à vrai dire, valoir son droit propre, le droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants, le droit international.
La protection diplomatique trouve donc son origine dans l’idée d’une fusion de l’intérêt privé dans l’intérêt étatique.
Souvent l’actualité fait référence à de nombreux cas, comme celui de l’affaire Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (1970), où des investisseurs belges voient leurs droits bafoués par l’État d’Espagne dans laquelle ils résident ou séjournent : ils sont alors protégés sous certaines conditions par leur État nationale, alors le conflit entre investisseurs et Etat est transformé en conflit entre Etats.
Le résultat est alors une politisation des différents. Avant 1945 on ne parle pas d’investissement mais il s’agit des biens et autres, alors que dès les années 60 les Etats en conflit essayent de régler leurs conflits au niveau économique d’où ils sont émergés et non pas au niveau politique .

c. La Responsabilité de l’Etat :

Cependant, en réalité, l’Etat a très longtemps refusé d’être tenu pour responsable du fait des lois. Ce refus a toujours été basé sur la dimension générale et impersonnelle de la loi. Cela rendait la spécialisation des dommages impossible : la loi était considérée comme n’étant pas susceptible de causer des dommages à un particulier.
L’autre conséquence du refus de la responsabilité de l’Etat était que le législateur, s’il avait souhaité indemniser des dommages éventuels, aurait prévu l’indemnisation de ces dommages dans le texte même de la loi. Celle-ci étant générale et impersonnelle le juge se refusait à l’interpréter et donc se tenait à appliquer la lettre uniquement.
C’est en 1938 que l’Etat a dû commencer à engager sa responsabilité du fait des lois. Avant le projet de la commission de droit international on parle à la fois des règles de responsabilité de l’Etat (règles primaires) et des règles qui touchent la violation d’étrangers et leurs biens (règles secondaires) .
Alors que pendant la création de La commission de droit international (CDI) au 21 novembre 1947 par l’Assemblée générale des Nations Unies pour mission de favoriser le développement progressif et la codification du droit international, et depuis sa première session, en 1949, elle a traité la question de la responsabilité des États qui a été pour elle un important sujet d’étude.
Elle a terminé ses travaux sur cette question en 2001 avec l’adoption d’un projet d’articles sur « la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite » et fait une distinction stricte entre responsabilité de l’Etat et protection des étrangers, biens etc.
Aujourd’hui, la responsabilité de l’Etat ne s’occupe que des règles primaires.

2. Les traités en relation avec l’investissement :

La question de l’investissement et des règles relatives à l’investissement subit une poussée extraordinaire dans le contexte des traités bilatéraux d’investissement et des règles relatives à l’investissement en raison du foisonnement de traités de libre-échange régionaux et bilatéraux. Une sorte de scénario étroit composé de ces conventions et traités économiques et financiers internationaux, régionaux et bilatéraux entoure le monde.
Ces traités ont subordonné ou supplanté les instruments de base du droit international et régional des droits humains (y compris le droit à un environnement sain), les constitutions nationales, la législation économique sur le développement national et les lois du travail et sociales qui tendent à atténuer les inégalités et l’exclusion.
Ce scénario fonctionne comme un système de vases communicants grâce à l’application des clauses du « traitement le plus favorable », du « traitement national » et de la « nation la plus favorisée », lesquelles figurent dans presque tous les traités.
Ces clauses permettent aux politiques néolibérales de se diffuser sans contrainte à l’échelle planétaire et de pénétrer les Etats, où elles détruisent les économies nationales et génèrent de graves dommages sociaux.
On peut distinguer quatre catégories de traités :

  • – Les traités bilatéraux d’investissement (Bilateral investment treaties) .
  • – Les conventions multilatérales d’investissement.
  • – Les accords régionaux et interrégionaux de l’investissement.
  • – Les vieux traités classiques.

Les sources du droit international d'investissement

a. Les traités bilatéraux d’investissement :

Les traités bilatéraux prédominant en ce qui concerne l’investissement, ont connu une augmentation depuis 40 ans, on parle aujourd’hui de 2600 traités qui ont été signés et d’entre eux 2000 qui sont en vigueur . Sert ces traités ont pour but apparent un développement soit des parties ou soit sur le fond, mais sans oublier aussi leurs buts cachés.
Normalement ces traités impliquent un pays du nord et un pays du sud, dont le premier agent est l’Allemagne avec 200 traités et après la Suisse, le Royaume-Uni et la France. Maintenant existent aussi des accords entre pays en voie de développement comme la Chine, l’Egypte, la Malaisie, la république de Corée et l’Inde qui ont changé de position.
On peut citer des traités modèles tels que : traités bilatéraux de libre commerce et de promotion et protection des investissements (TPPI), traités et accords réalisés par : Canada 2003 et USA 2004, Modèle de Institut international du développement durable (IIDD) etc.

b. Les conventions multilatérales d’investissement :

Beaucoup d’efforts ont fait pour l’amélioration des conventions multilatérales d’investissement, des efforts visant à mettre en place des règles multilatérales globales en matière d’Investissement Direct Etranger(IDE) et des efforts visant certains aspects spécifiques de l’investissement .
Les efforts visant à mettre en place des règles multilatérales globales en matière d’IED, même les règles non contraignantes parfois élaborées dans la période de l’après-guerre, ont échoué. l’Assemblée Générale de l’ONU s’est beaucoup occupé de la question de l’investissement durant la période de décolonisation sous l’angle de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles par la résolution 1803 de 1962 et la résolution 3281 de 1974.
Comme on peut citer en particulier le Code de conduite des sociétés transnationales de l’ONU à la fin des années 70 et dans les années 80, et un Accord multilatéral sur l’investissement élaboré par l’OCDE à la fin des années 90.
Toutefois, les Principes directeurs de la Banque mondiale relatifs au traitement des investissements étrangers directs, instruments non contraignants, ont publie en 1992 des guidelines : Legal Framework pour le traitement des investisseurs étrangers, dont on pourrait dire qu’elles font l’objet d’un certain consensus international, la banque mondial regroupe aussi un ensemble de banques en relation avec l’investissement tel que

  • (IDA : International Development Agency qui accorde des prêts et dons sans taux d’intérêts,
  • IFC : International Financial Agency qui pour objectif la promotion des investissements privés dans les pays en développement,
  • MIGA : Multilateral Investment Guarantee Agency pour le système d’assurance,
  • ICSID : arbitrage des différends entre investisseurs et Etats,
  • BIRD : banque international de reconstruction et développement qui s’occupe des prêts pour le développement et reconstruction après guerre mondiale.) .

Pour les efforts visant certains aspects spécifiques de l’investissement ont également donné des résultats. La Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États constitue un cadre pour le règlement des différends en matière d’investissement. La Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale de l’OIT porte sur un ensemble de questions relatives au travail.
La Convention établissant l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) accroît la sécurité juridique de l’IED en complétant les mécanismes de garantie nationaux et régionaux par un mécanisme multilatéral. L’Accord de l’OMC sur les MIC adopté dans le cadre du cycle d’Uruguay qui prohibe certaines mesures concernant les investissements et liées au commerce.
L’Accord général sur le commerce des services (AGCS), également conclu dans le cadre du cycle d’Uruguay, définit un ensemble complet de règles visant tous les types de fourniture de services internationaux, y compris la «présence commerciale» comme pour l’IED. L’AGCS laisse aux parties une flexibilité considérable en ce qui concerne la portée et le rythme des activités de libéralisation des services.
Il leur permet d’inscrire dans leurs listes d’engagement les activités qu’ils veulent libéraliser ainsi que les conditions et limitations de cette libéralisation . Aussi la Convention de Washington de 1965 qui donne des règles sur l’arbitrage, cette convention a mise en place le Centre International pour le Règlement des Différends relatif aux Investissement(CIRDI).

c. Les accords régionaux et interrégionaux de l’investissement :

Le nombre d’accords régionaux et interrégionaux portant directement sur les questions relatives à l’investissement progresse également. Une poignée d’entre eux seulement sont consacrés exclusivement à l’investissement, les codes OCDE de libéralisation des mouvements de capitaux et des opérations invisibles courantes en 1961 et la Déclaration sur l’investissement international et les entreprises multinationales en 1976 étant particulièrement les très importants.
Parmi les exemples récents faisant intervenir des pays en développement on peut citer l’Accord-cadre de l’Association des Nation de l’Asie du Sud-est (ASEAN) fondé à Bangkok en 1967 relatif à l’établissement d’une zone d’investissement et la Décision 291 du 21 Mars 1991 de la Communauté andine concernant la commission de l’accord de Carthagène sur le traitement des capitaux étrangers ainsi que des marques, brevets, Licences et redevances. Contrairement aux accords bilatéraux d’investissement et aux accords bilatéraux de libre-échange, tous les instruments régionaux ne sont pas contraignants .
Des normes à caractère non contraignant portant sur l’investissement étranger dans la zone de Coopération économique Asie-Pacifique créée en 1989, ont été adoptées dans les Principes facultatifs de l’APEC en matière d’investissements.
Ces accords régionaux et interrégionaux améliorent les conditions générales d’investissement et réduisent les obstacles à l’IED, ils peuvent accroître aussi les flux d’investissement, si les facteurs économiques sont favorables. Le principal facteur économique ayant une incidence sur les flux d’IED dans les accords régionaux dépond de la taille du marché .

d. Les vieux traités classique :

Parmi ces vieux traités classiques, les traités d’amitié, de commerce et navigation contenaient des dispositions sur l’investissement.
Un exemple de ces traités sont élaborés par les Etats-Unis après la guerre mondiale comportaient une référence type au droit international relativement à la protection des ressortissants étrangers et de leurs biens, pendant la période qui a suivi la rédaction de la charte de la Havane, les termes « équitable » et « traitement juste et équitable » sont apparus dans certains traités d’amitiés, de commerce et de navigation conclus par ce pays soit avec l’Irlande en 1950, la Grèce en 1954, Israël en 1954, la France en 1960, Pakistan en 1961, la Belgique en 1963 et la Luxembourg en 1963.
Les aspects de la protection des investissements étrangers au Maroc
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CNUCED : Communiqué de presse, les accords internationaux d’investissement devraient davantage mettre l’accent sur la promotion des investissements, selon un nouveau rapport. Le 21/07/08.
OCDE Direction des affaires financiers et des entreprises, Documents de travail sur l’investissement international N°2004/1 : Relation entre les accords internationaux sur l’investissement Mai 2004.
Les investissements étrangers en droit international économique, professeur Jean-Pierre-laviec. Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève. Semestre d’été 2007. Note de séminaire par Alexander Graf.
OMC : Groupe de travail des liens entre commerce et investissement. Document de réflexion sur la non-discrimination, datée du 26 juin 2002.
OMC : Groupe de travail des liens entre commerce et investissement. La communication de la communauté Européenne et de ses Etats membres : datée du 26 juin 2002. Document de réflexion sur la non-discrimination.
Les investissements étrangers en droit international économique, professeur Jean-Pierre-laviec. Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève. Semestre d’été 2007. Note de séminaire par Alexander Graf.
La protection diplomatique des individus en droit international, mémoire de recherche en vue de l’obtention du D.E.A de droit international et communautaire, mention droit international, 2001-2002. Fait par Bertrand Bauchot sous la direction du professeur Louis Antoine Aledo. Faculté des sciences juridique, politique et social de Lille II.
Les investissements étrangers en droit international économique, professeur Jean-Pierre-laviec. Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève. Semestre d’été 2007. Note de séminaire par Alexander Graf.
Ibid.
Les investissements étrangers en droit international économique, professeur Jean-Pierre-laviec. Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève. Semestre d’été 2007. Note de séminaire par Alexander Graf.
rapports de la rencontre du groupe de référence, droits humains et traités bilatéraux d’investissement, Centre International des droits de la personne et du développement démocratique.
Les traités bilatéraux de libre commerce et de promotion et protection des investissements : «armes de destruction massive» du droit public national et international et des droits humains. http://www.cetim.ch/fr/interventions_details.php?…
Les investissements étrangers en droit international économique, professeur Jean-Pierre-laviec. Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève. Semestre d’été 2007. Note de séminaire par Alexander Graf.
Commission de l’investissement, de la technologie et des questions financières connexes Huitième session Genève, 26 janvier 2004 Point 4 de l’ordre du jour provisoire : questions concernant les accords d’investissement, conseil du commerce et du développement, CNUCED.
OMC. Services: accord général sur le commerce des services l’AGCS: objectifs, champ d’application et disciplines. http://www.wto.org/French/tratop…/gatsqa_f.htm
Commission de l’investissement, de la technologie et des questions financières connexes Huitième session Genève, 26 janvier 2004 Point 4 de l’ordre du jour provisoire : questions concernant les accords d’investissement, conseil du commerce et du développement, CNUCED.
Coopération économique pour l’Asie-pacifique, http : //fr.wikipedia.org/…/Coopération_économique_pour_l’Asie-Pacifique –
Les traités d’amitiés, Etats-Unis d’Amérique, régime de la politique commerciale: cadre et objectifs.

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