Mécanismes associatifs : techniques de financement islamique
Section 2 – Une compatibilité au niveau des techniques de financement islamique
Le système économique islamique relevant de l’idéologie religieuse, le fonctionnement de la vie des affaires dans la pratique se trouve bloqué par les prohibitions posées par la Chari’a. Les marchands ne se sont pourtant pas soumis de manière absolue à la loi coranique.
Ils ont élaboré des mécanismes permettant de surmonter les difficultés liées aux prohibitions. L’enjeu fondamental de la finance islamique réside dans la capacité des banques à concilier les techniques nouvelles du droit des affaires et les convictions religieuses inspirées du Coran et de la sunna.
Un certain nombre d’opérations bancaires est en effet exclu par les banques islamiques telles que le prêt bancaire classique, l’avance en compte, l’escompte des effets de commerce et l’affacturage. Il a donc fallut trouver des palliatifs donnant à la vie juridique une dynamique nouvelle.
Si l’ensemble des principes religieux font l’originalité du système financier islamique, il existe des expédients qui permettent de surmonter le cadre prohibitif. On peut, dès lors, atténuer le « droit des clercs » posant les règles fondamentales religieuses.
Par le « contre-droit des marchands »22. Ce dernier se caractérise par des hiyals, ou subterfuges juridiques, comme vus dans notre propos introductif, et par des substituts à l’intérêt. Il s’agit alors de chercher si ces substituts à l’intérêt peuvent être compatibles avec les opérations de financement classiques des banques françaises. Les banques islamiques utilisent, d’une part, des mécanismes associatifs (§ 1), et, d’autre part, le crédit associé à la vente (§ 2) afin de détourner les interdictions posées par la Chari’a. Il faut donc observer les compatibilités de ces deux formes de substitut avec le cadre juridique français.
§ 1 – Les mécanismes associatifs
La banque est considérée d’un point de vue religieux comme un intermédiaire financier. Elle ne peut recourir à une rémunération sous forme d’intérêts sur les fonds déposés ou engagés dans les opérations d’investissement.
Elle se doit d’entreprendre des opérations d’investissements véritables pour les épargnants qui ont déposé leur argent dans un compte d’investissement. Les banques ont donc recours à certains contrats classiques en droit musulman, notamment à des mécanismes associatifs. Les modes de financement de type participatif se caractérisent par deux instruments financiers originaux : la moudharaba, un prêt rémunéré sur les bénéfices, et la mousharaka, un partenariat actif.
En premier lieu, la moudharaba, sorte de compte d’épargne islamique, remonte à la période du Prophète, qui, lui-même, utilisait ce contrat qui servait à financer le transport des marchandises par les caravanes dans le désert. La moudharaba est le contrat d’association entre deux parties au moins en vertu duquel l’une d’elles apporte son capital, l’autre son travail ou son industrie dans une perspective de partage des bénéfices réalisés23.
La moudharaba est l’équivalent d’une société en commandite simple ou par actions, le client étant le commanditaire, rab al mal, et la banque le commandité, moudareb. Le client avance les fonds sans aucune garantie sur le capital et la banque prend en charge la mission de gérer cette liquidité et de l’investir sur le marché financier. La partie qui gère le capital apporte son savoir-faire et n’effectue aucun apport en numéraire.
Les profits seront répartis entre les deux parties sur une base prédéterminée. Les deux parties partagent les risques de l’affaire puisque tant les profits de l’investisseur que la rémunération du moudareb dépendent du résultat de la gestion du capital. Ceci incite le moudareb à gérer le capital de manière optimale, puisque sa rémunération est fonction des profits éventuellement réalisés. Ainsi, en l’absence de profits, le moudareb ne recevrait pas la rémunération convenue.
Quant aux pertes, elles seront supportées intégralement par le client, sauf en cas de négligence ou de faute lourde du moudareb, auquel cas les pertes seraient subies par lui à titre exclusif. Concernant la responsabilité de l’investisseur, elle est limitée au montant de la somme qu’il aurait investi. L’investisseur ne répond pas des actes que le moudareb aurait effectués au titre de la gestion du portefeuille faisant l’objet de la moudharaba.
Le moudareb peut être une personne physique ou morale, et il peut être soit une banque, soit un client d’une banque. Si l’on prend le cas où le moudareb est une banque, le client dépose des fonds auprès d’une banque afin que celle-ci les gère de manière productive. La banque participe au risque du client en ce sens qu’elle ne percevra pas de rémunération au titre de frais de gestion dans l’hypothèse où la gestion aurait été négative.
Toutefois, en cas de perte de capital investi par le client, ce dernier supporterait seul le coût, à moins que le moudareb n’ait été négligeant en gérant les fonds investis. La principale sanction d’une mauvaise gestion sera la dégradation de la renommée du banquier.
Dans l’hypothèse où le moudareb est un client d’une banque, celle-ci, en sa qualité d’investisseur, remet les fonds au moudareb afin qu’il les investisse en vue de financer un projet spécifique nécessitant un savoir-faire particulier. Elle peut utiliser ses fonds propres et elle aura la qualité d’investisseur, ou utiliser les fonds que les clients auront déposés auprès d’elle, et elle agira en tant que mandataire pour le compte des déposants.
Il est aussi envisageable que la banque utilise simultanément ses fonds propres et les fonds déposés auprès d’elle par ses clients. Il s’agira dans ce cas d’une moudharaba à deux niveaux où la banque agira simultanément en tant que moudareb et investisseur selon qu’il s’agisse de ses rapports avec ses clients ou avec le moudareb. Les profits engendrés par l’investissement ou le projet seront partagés entre les deux parties dans les proportions convenues à l’avance. Les pertes éventuelles seront supportées par la banque en sa qualité d’investisseur. Quant au moudareb, il perdra la rémunération qu’il aurait reçue à partir des profits engendrés par l’investissement ou le projet.
La confiance constitue un pilier essentiel dans le contrat de moudharaba puisque la gestion des fonds remis par l’investisseur est dévolue au moudareb seul, et l’investisseur ne peut pas intervenir au niveau des décisions que le moudareb prendra. Cet élément d’intuitu personae justifie le principe adopté par la doctrine selon laquelle le décès du moudareb entraîne la déchéance du contrat.
Le financement par la moudharaba fait courir aux banques et à leurs clients déposant de graves risques lorsque les projets ne sont pas productifs, c’est-à-dire quand il n’y a pas de bénéfice et que le risque de perte de l’apport des déposants est réel. En pratique, ce genre d’opérations ne dépasse pas les 20% du total des activités de la banque.
Ce contrat de moudharaba constitue un instrument de gestion collective qui semble être l’équivalent d’un Organisme de Placement Collectif en Valeurs Mobilières (OPCVM). En effet, pour le droit français, il s’apparente à une souscription par le client à une OPCVM structurée d’une manière compatible avec les règles imposées par l’Islam. Les contraintes attachées à cet OPCVM seraient notamment de n’investir que dans des activités de type hallal et de n’investir que dans des sociétés dont le ratio d’endettement ne dépasserait pas 33%.
Par ailleurs, l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) a permis une évolution significative dans la matière bancaire avec sa note publiée le 17 juillet 2007. Celle-ci constitue le premier texte de droit français qui vise expressément la finance islamique.
Elle autorise un OPCVM à utiliser des critères autres que financiers pour sélectionner les titres dans lesquels il investit. Pour la première fois est ouvert la voie en France des OPCVM islamiques pouvant se fonder sur un indice Chari’a compliant comme le Dow Jones Islamic Index, le FTSE Islamic Global Index, le S&P Shariah Index… Ces OPCVM peuvent, en outre, purifier la part impure de leurs dividendes en faisant des donations au bénéfice d’organismes reconnus d’utilité publique (tel que l’Institut du Monde Arabe), dans la limite de 10 %. Ils sont enfin autorisés à recourir aux services d’un shariah board, sous réserve que cela ne contrevienne pas à l’autonomie de la société de gestion.
La BNP a bénéficié de cette évolution et a créé le premier OPCVM islamique en juillet 200724. En février 2008, la Société Générale a aussi obtenu un agrément pour deux fonds de ce type commercialisés à la Réunion.
En règle générale l’ « OPCVM islamique » peut souscrire à des actions de sociétés cotées ou non. Toutefois, les obligations et produits dérivés de crédits sont prohibés, respectivement à cause de l’interdiction du taux d’intérêt et de la spéculation.
Ce compte d’épargne islamique est ainsi parfaitement compatible avec les règles du droit français et pourrait permettre à une banque islamique implantée en France de recevoir des fonds du public sans que cela ne soit en contradiction avec le bon fonctionnement du système bancaire français.
En second lieu, la mousharaka est l’un des outils de financement le plus couramment utilisé par les banques islamiques au monde. Ce mode de financement participatif trouve son origine aux premiers temps de l’Islam, lorsqu’un marchand aisé finançait une opération menée par un entrepreneur et partageait à égalité pertes et profits25.
Etymologiquement, la mousharaka vient du mot « société » en arabe. La mousharaka se définit comme une joint venture entre une banque islamique et son client, lesquels constituent ensemble une société. Les deux parties souscrivent au capital de cette société et participent aux pertes et profits de celle-ci proportionnellement à leurs apports respectifs. Les parties sont libres de choisir celui parmi eux qui va prendre en charge la gestion du projet.
Le client qui souhaite financer un projet spécifique obtient auprès d’une banque les fonds nécessaires au financement du projet. La mousharaka couvre donc en réalité l’octroi d’un crédit par la banque aux partenaires. En droit français ce régime peut être rapproché de la société en participation. Celle-ci peut prendre la forme d’une société de personnes ou de capitaux. Généralement, les parties optent pour la société de capitaux afin que leur risque et leur responsabilité soient limités au montant de leur participation26.
Il existe deux formes de mousharaka : la mousharaka fixe ou permanente et la mousharaka à diminution progressive. Dans la première, la banque et le client demeurent partenaires jusqu’à l’expiration du terme du contrat qui, en pratique, coïncide avec l’achèvement du projet financé. Sans ce cas, la banque participe au capital social rémunéré par des dividendes. C’est au regard d’une justice distributive et d’un souci de préserver l’équivalence des prestations que sont fondées ces opérations de mousharaka dans les banques islamiques où il fait expressément mention d’une participation équitable au profit et à la perte.
L’autre forme de mousharaka permet au partenaire de la banque d’acquérir tout le projet. La banque se retire de la société en fonction de l’avancement du projet et de son aptitude à générer des fonds suffisants pour assurer le paiement de la banque d’un montant équivalent à sa participation et à la proportion des profits qui lui revient. Dès lors, la banque reprend progressivement son apport, de telle sorte que le client devient au final, le propriétaire unique du projet.
La mousharaka constitue en conséquence une formule souple et facile à mettre en place à laquelle on pourrait faire appel dans le cadre de montages variés. Toutefois, les opérations de mousharaka de banques islamiques en France sont possibles essentiellement par le biais de trois outils juridiques : une prise de participation directe de banques islamiques dans le capital des sociétés, les sociétés de capital-risque, et un fonds commun de placement à risques.
Le Code monétaire et financier ne pose aucune limitation de principe aux prises de participation directe par des établissements de crédit dans le capital des sociétés. Certaines exceptions sont pourtant prévues par le règlement n°90-06 du 20 juin 1990 qui a instauré des plafonnements quant aux prises de participation. Les participations d’une banque dans le capital d’une entreprise ne doivent pas excéder, pour chaque participation, 15% du montant des fonds propres de l’établissement de crédit, l’ensemble des participations est plafonné à
60% des fonds propres de ce dernier. Les opérations de mousharaka des banques islamiques en France doivent donc respecter ces limites pour être régulières. Il semble que, soumis à de telles restrictions, le contrat de mousharaka peut être effectué à travers une société anonyme, dite de capital-risque tant que cette société respecte les principes de la finance islamique.
En effet, le capital-risque constitue une prise de participations minoritaires et temporaires en fonds propres dans les sociétés non cotées en vue de réaliser à terme une plus-value. La banque islamique peut alors prendre des participations dans les sociétés de capital-risque ce qui lui permet d’effectuer des opérations de mousharaka tout en respectant le cadre issu du règlement n°90-06. En outre, cette forme de société bénéficie d’un régime fiscal avantageux puisque les résultats de leurs investissements dans le secteur non coté ne sont pas soumis à l’impôt.
Le droit bancaire français est aussi compatible avec les opérations de mousharaka à travers un autre outil juridique : le fonds commun de placement à risque (FCPR). Le législateur a créé ce fonds de placement en 198327. Le FCPR est constitué d’une copropriété de valeurs mobilières. Il n’a pas la personnalité morale et est représenté par une société de gestion agréée par l’Autorité des Marchés Financiers. Tout comme les sociétés de capital-risque, les FCPR sont fiscalement transparents. Cet instrument bénéficie surtout aux petites et moyennes entreprises qui correspondent à la cible de la finance islamique.
22 Sélim JAHEL, « Droit des affaires et religion », Revue Internationale de Droit Comparé, 2001, N°4
23 Zuhayr OBEIDI, La Banque Islamique – Une nouvelle technique d’investissement, Thèse, Beyrouth, Dar ar- Rashad al-islamiyya, 1988
24 Gilles SAINT MARC, « Le droit français est-il compatible avec la finance islamique », Banque Magazine, 1er juin 2008, n°703, p. 60-63
25 S. Al-SUWAILEM, « Venture capital : a proposal model of mousharaka », Journal of Islamic Economics, 2004, vol.10
26 Michèle EL KHOURY, « Techniques de financement islamique, une discipline peu connue en France », Banque et Droit, novembre 2003, N°92, p.1722
27 Loi n°83-1 du 3 janvier 1983
28 Nayla COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, éd. Economica, 1995, p. 180
Les mécanismes associatifs auxquels recourent les banques islamiques paraissent tout à fait compatibles avec la législation bancaire française. Cependant, les banques islamiques se sont montrées assez réticentes pour ce genre d’opérations du fait des pertes importantes qu’elles ont subis suite à la mauvaise foi de certains entrepreneurs28. C’est pourquoi elles se sont tournées vers d’autres formes d’opération de financement et d’investissement n’incluant pas de mécanisme participatif.
